Zgodnie ze stosowaną przez banki nomenklaturą gwarancja warunkowa oznacza zobowiązanie banku do spełnienia świadczenia pieniężnego na rzecz beneficjenta gwarancji, którego wykonanie uzależnione jest od wystosowania przez beneficjenta wezwania do zapłaty spełniającego wymogi formalne określone w gwarancji, oraz spełnienia warunków określonych w gwarancji. Warunki te najczęściej polegają na konieczności udokumentowania przez beneficjenta, że zobowiązanie zleceniodawcy nie zostało wykonane. W przełożeniu na procedurę zamówień publicznych warunek taki mógłby polegać na konieczności przedstawienia bankowi dowodów na odmowę zawarcia umowy przez wykonawcę, dowodów potwierdzających, że wykonawca nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, czy też dowodów uzasadniających twierdzenie, że zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, czyli dowodów potwierdzających spełnienie się jednej z podstaw zatrzymania wadium, określonych w art. 46 ust. 5 pzp.
Natomiast gwarancja bezwarunkowa to zobowiązanie banku do spełnienia świadczenia pieniężnego na rzecz beneficjenta gwarancji po otrzymaniu przez bank wezwania do zapłaty, spełniającego wymogi formalne określone w gwarancji. Zawarcie w treści dokumentu gwarancji bankowej zapisu, iż zapłata nastąpi po otrzymaniu przez bank pisemnego wezwania do zapłaty – po potwierdzeniu przez bank beneficjenta, że wezwanie zostało podpisane przez osoby uprawnione – należy traktować jako ów „wymóg formalny” w znaczeniu regulaminów bankowych. Gwarancja zawierająca przytoczone zastrzeżenie jest zatem w dalszym ciągu „gwarancją bezwarunkową”. Klauzula „bezwarunkowo, na pierwsze żądanie” ma bowiem inne znaczenie niż zakaz zastrzegania warunku w rozumieniu art. 89 kodeksu cywilnego. Klauzula ta oznacza, że bank nie jest uprawniony do weryfikacji, czy warunek powstania po jego stronie odpowiedzialności rzeczywiście się ziścił.
W doktrynie prezentowany jest też pogląd, że w razie zamieszczenia w treści gwarancji bankowej klauzuli „na pierwsze żądanie” gwarant jest uprawniony do podniesienia zarzutu ze stosunku podstawowego (między zleceniodawcą a beneficjentem). Możliwość uchylenia się od spełnienia świadczenia przez gwaranta w przypadku klauzuli „bezwarunkowo, na pierwsze żądanie” z powodów dotyczących stosunku podstawowego podkreślił również Sąd Najwyższy w wyroku z 25 stycznia 1995 r. (CRN 70/94).
Nie można również zgodzić się z twierdzeniem, że bank nie jest uprawniony do potwierdzania podpisów na wezwaniach do zapłaty wystawianych przez zamawiających. Przede wszystkim trudno znaleźć podstawę prawną, z której miałby taki zapis wynikać. Banki mogą prowadzić działalność w zakresie wskazanych w prawie bankowym czynności bankowych, lecz nie oznacza to zakazu wykonywania innych, akcesoryjnych czynności faktycznych (np. wystawiania opinii bankowych, zaświadczeń potwierdzających posiadanie określonej zdolności kredytowej czy ilości posiadanych środków na rachunku).
Trudno też uznać za zasadny argument, że przez uzależnienie wypłaty kwoty wadium od potwierdzenia podpisów przez bank zamawiającego na bank ten strony umowy bankowej nieskutecznie nałożyły obowiązki. Przede wszystkim nie można tu mówić o obowiązku – niepotwierdzenie przez bank podpisów nie wiąże się dla banku beneficjenta z żadną sankcją. Konieczność potwierdzenia podpisu osoby występującej w imieniu zamawiającego jest częścią obowiązków zamawiającego należących do przesłanek formalnych spełnienia zobowiązania banku (gwaranta), czyli prawidłowego wystawienia wezwania do zapłaty. W celu wystawienia prawidłowego wezwania do zapłaty kwoty zabezpieczenia wadialnego zamawiający może się posłużyć różnymi podmiotami – również bankiem prowadzącym na jego rzecz rozliczenia finansowe na podstawie zawartej umowy rachunku bankowego.
Należy więc uznać, że w świetle przepisów pzp, prawa bankowego i k. c. wykonawca może wnieść wadium w postaci gwarancji bankowej zawierającej zastrzeżenie konieczności potwierdzenia podpisów na wezwaniu do zapłaty przez bank zamawiającego. Akceptacja przeciwnego poglądu przeczyłaby istocie gwarancji bankowej, a w praktyce doprowadziłaby do odejścia od tej formy wnoszenia wadium przez wykonawców. Banki w mniejszym stopniu byłyby zainteresowane wystawianiem gwarancji w sytuacji, w której w celu potwierdzenia skuteczności wezwania do zapłaty musiałyby zwracać się do zamawiającego. A przecież trudno sobie wyobrazić, że bank bez wahania wypłaci np. kilka milionów złotych każdemu, kto wystawi wezwanie do zapłaty, bez weryfikacji uprawnień osoby podpisanej na wezwaniu.
