Popełnionych w tym zakresie błędów nie można bowiem skutecznie naprawić w toku dokonywania oceny ofert przez zamawiającego (zgodnie z projektem nowelizacji prawa zamówień publicznych uchwalonym przez Sejm 24 lipca 2008 r. braki w zakresie pełnomocnictwa będą mogły być uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 tej ustawy).

Problematyka prawidłowego wniesienia wadium była przedmiotem rozważań Ireny Skubiszak-Kalinowskiej („Jak prawidłowo wnieść wadium”, „Rz” z 24 czerwca). Odnosząc się do zawartych w nim kwestii, chciałabym przedstawić odmienny od zaprezentowanego pogląd co do możliwej treści dokumentu gwarancji bankowej, załączanego do oferty w celu potwierdzenia wniesienia wadium w postępowaniu przetargowym.

Wątpliwości budzi przede wszystkim podważenie możliwości zastrzeżenia w treści dokumentu gwarancji, że spełnienie zobowiązania banku nastąpi po potwierdzeniu przez bank beneficjenta (zamawiającego), że osoba domagająca się wypłaty jest do tego uprawniona. Zdaniem autorki zastrzeżenie to oznacza odwołanie się do zdarzenia przyszłego i niepewnego w rozumieniu art. 89 kodeksu cywilnego, co w oczywisty sposób przeczy bezwarunkowemu charakterowi gwarancji. Z poglądem tym nie można się jednak zgodzić.

Prawo zamówień publicznych (pzp) nie zawiera żadnych szczególnych regulacji dotyczących formy i treści gwarancji bankowej. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajdą zatem w tym zakresie zastosowanie przepisy ustawy z 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe, a konkretnie art. 81 ust. 1: „Gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji – bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku”.

W celu wystawienia prawidłowego wezwania do zapłaty kwoty zabezpieczenia wadialnego zamawiający może się posłużyć różnymi podmiotami – również bankiem

Problematyka charakteru prawnego gwarancji bankowej jest przedmiotem sporów w doktrynie prawa cywilnego. Nie ma zgody zwłaszcza co do tego, czy gwarancja bankowa jest umową czy też jednostronną czynnością prawną banku-gwaranta. Przeważa jednak pogląd o umownym charakterze gwarancji. Z istoty umowy gwarancji bankowej wynika, że zobowiązanie gwaranta, polegające na obowiązku spełnienia świadczenia pieniężnego na rzecz podmiotu uprawnionego, nie ma charakteru bezwarunkowego, lecz jest uzależnione od spełnienia się przesłanek określonych w treści wystawionego dokumentu gwarancyjnego. Określenie tych przesłanek jest zarazem niezbędnym elementem (essentialia negotii) umowy gwarancji bankowej. A zatem pogląd, że odwołanie się w treści dokumentu gwarancyjnego do zdarzenia przyszłego i niepewnego – jako warunku spełnienia zobowiązania gwaranta – jest niedopuszczalne z uwagi na bezwarunkowy charakter gwarancji, stoi w sprzeczności z jednoznaczną treścią art. 81 ust. 1 prawa bankowego.

W odniesieniu do postępowania przetargowego warunkiem zapłaty przez bank określonej kwoty na rzecz zamawiającego jest wystąpienie okoliczności określonych w art. 46 ust. 5 pzp, czyli wybór oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej w danym postępowaniu, jeśli jednocześnie wykonawca ten:

1) odmówił podpisania umowy z zamawiającym, lub

2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub też

3) zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Powstaje zatem pytanie, co oznacza zamieszczane przez zamawiających w treści specyfikacji wymaganie, by wystawiona gwarancja bankowa zobowiązywała bank, w wypadku wystąpienia jednej z okoliczności określonych w art. 46 ust. 5 pzp, do wypłaty kwoty wadium „bezwarunkowo, na pierwsze żądanie”. Używane przez zamawiających zwroty są przejęte z praktyki bankowej, pojęcia „gwarancja bezwarunkowa” oraz „gwarancja warunkowa” nie są zdefiniowane ani w prawie bankowym, ani w kodeksie cywilnym.

Zgodnie ze stosowaną przez banki nomenklaturą gwarancja warunkowa oznacza zobowiązanie banku do spełnienia świadczenia pieniężnego na rzecz beneficjenta gwarancji, którego wykonanie uzależnione jest od wystosowania przez beneficjenta wezwania do zapłaty spełniającego wymogi formalne określone w gwarancji, oraz spełnienia warunków określonych w gwarancji. Warunki te najczęściej polegają na konieczności udokumentowania przez beneficjenta, że zobowiązanie zleceniodawcy nie zostało wykonane. W przełożeniu na procedurę zamówień publicznych warunek taki mógłby polegać na konieczności przedstawienia bankowi dowodów na odmowę zawarcia umowy przez wykonawcę, dowodów potwierdzających, że wykonawca nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, czy też dowodów uzasadniających twierdzenie, że zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, czyli dowodów potwierdzających spełnienie się jednej z podstaw zatrzymania wadium, określonych w art. 46 ust. 5 pzp.

Natomiast gwarancja bezwarunkowa to zobowiązanie banku do spełnienia świadczenia pieniężnego na rzecz beneficjenta gwarancji po otrzymaniu przez bank wezwania do zapłaty, spełniającego wymogi formalne określone w gwarancji. Zawarcie w treści dokumentu gwarancji bankowej zapisu, iż zapłata nastąpi po otrzymaniu przez bank pisemnego wezwania do zapłaty – po potwierdzeniu przez bank beneficjenta, że wezwanie zostało podpisane przez osoby uprawnione – należy traktować jako ów „wymóg formalny” w znaczeniu regulaminów bankowych. Gwarancja zawierająca przytoczone zastrzeżenie jest zatem w dalszym ciągu „gwarancją bezwarunkową”. Klauzula „bezwarunkowo, na pierwsze żądanie” ma bowiem inne znaczenie niż zakaz zastrzegania warunku w rozumieniu art. 89 kodeksu cywilnego. Klauzula ta oznacza, że bank nie jest uprawniony do weryfikacji, czy warunek powstania po jego stronie odpowiedzialności rzeczywiście się ziścił.

W doktrynie prezentowany jest też pogląd, że w razie zamieszczenia w treści gwarancji bankowej klauzuli „na pierwsze żądanie” gwarant jest uprawniony do podniesienia zarzutu ze stosunku podstawowego (między zleceniodawcą a beneficjentem). Możliwość uchylenia się od spełnienia świadczenia przez gwaranta w przypadku klauzuli „bezwarunkowo, na pierwsze żądanie” z powodów dotyczących stosunku podstawowego podkreślił również Sąd Najwyższy w wyroku z 25 stycznia 1995 r. (CRN 70/94).

Nie można również zgodzić się z twierdzeniem, że bank nie jest uprawniony do potwierdzania podpisów na wezwaniach do zapłaty wystawianych przez zamawiających. Przede wszystkim trudno znaleźć podstawę prawną, z której miałby taki zapis wynikać. Banki mogą prowadzić działalność w zakresie wskazanych w prawie bankowym czynności bankowych, lecz nie oznacza to zakazu wykonywania innych, akcesoryjnych czynności faktycznych (np. wystawiania opinii bankowych, zaświadczeń potwierdzających posiadanie określonej zdolności kredytowej czy ilości posiadanych środków na rachunku).

Trudno też uznać za zasadny argument, że przez uzależnienie wypłaty kwoty wadium od potwierdzenia podpisów przez bank zamawiającego na bank ten strony umowy bankowej nieskutecznie nałożyły obowiązki. Przede wszystkim nie można tu mówić o obowiązku – niepotwierdzenie przez bank podpisów nie wiąże się dla banku beneficjenta z żadną sankcją. Konieczność potwierdzenia podpisu osoby występującej w imieniu zamawiającego jest częścią obowiązków zamawiającego należących do przesłanek formalnych spełnienia zobowiązania banku (gwaranta), czyli prawidłowego wystawienia wezwania do zapłaty. W celu wystawienia prawidłowego wezwania do zapłaty kwoty zabezpieczenia wadialnego zamawiający może się posłużyć różnymi podmiotami – również bankiem prowadzącym na jego rzecz rozliczenia finansowe na podstawie zawartej umowy rachunku bankowego.

Należy więc uznać, że w świetle przepisów pzp, prawa bankowego i k. c. wykonawca może wnieść wadium w postaci gwarancji bankowej zawierającej zastrzeżenie konieczności potwierdzenia podpisów na wezwaniu do zapłaty przez bank zamawiającego. Akceptacja przeciwnego poglądu przeczyłaby istocie gwarancji bankowej, a w praktyce doprowadziłaby do odejścia od tej formy wnoszenia wadium przez wykonawców. Banki w mniejszym stopniu byłyby zainteresowane wystawianiem gwarancji w sytuacji, w której w celu potwierdzenia skuteczności wezwania do zapłaty musiałyby zwracać się do zamawiającego. A przecież trudno sobie wyobrazić, że bank bez wahania wypłaci np. kilka milionów złotych każdemu, kto wystawi wezwanie do zapłaty, bez weryfikacji uprawnień osoby podpisanej na wezwaniu.