Kodeks pracy zakazuje, jak wiadomo, dyskryminacji w zatrudnieniu ze względu np. na płeć, wiek, rasę, religię, przekonania polityczne, orientację seksualną, narodowość.Jednocześnie określa wyjątki, na mocy których kształtowanie sytuacji pracowniczej – co do zasady różnicowanie na niekorzyść pracownika lub kandydata do pracy – na podstawie chronionych przesłanek jest przez prawo dozwolone. Wyjątki takie określa się jako tzw. kontratypy wobec zakazu dyskryminacji, czyli sytuacje, w których z mocy ustawy, nie stanowią naruszenia prawa (w tym wypadku zasady równego traktowania).
Z brzmienia przepisów art. 18 3b § 2, 3 i 4 k.p. wynika, że ustawodawca zdecydował się na zamieszczenie zamkniętego katalogu sytuacji, w których takie nierówne traktowanie motywowane przesłankami np. płci, wieku czy rasy i pochodzenia etnicznego jest dozwolone. Oznacza to, że są to wyjątki od ogólnej zasady równego traktowania pracowników i powinny być interpretowane bardzo wąsko.
Art. 18 3b § 2 pkt 1 k.p. stanowi, że zasady równego traktowania w zatrudnieniu nie narusza niezatrudnianie pracownika z jednej lub kilku przyczyn określonych w art. 183a § 1, jeżeli jest to uzasadnione ze względu na rodzaj pracy, warunki jej wykonywania lub wymagania zawodowe. Zgodnie z tym przepisem, aby nie doszło do zarzutu o dyskryminację, spełnione muszą być określone przesłanki.
Po pierwsze – nierówne potraktowanie musi być uzasadnione. Posiłkując się interpretacją antydyskryminacyjnych przepisów wspólnotowych (w których mowa jest o tzw. istotnych i determinujących wymaganiach zawodowych), należy stwierdzić, że w każdym wypadku musi mieć miejsce skrupulatne badanie legalności wymogu. Wyjątek od zasady równego traktowania nie może przerodzić się w regułę i co najważniejsze nie może sprzeciwiać się obowiązującemu prawu.
Po drugie – należy wziąć pod uwagę charakter danego zajęcia oraz warunki jego wykonywania. Chodzi tu przede wszystkim o kontekst jego wykonywania, w tym środowisko pracy (np. charakterystyczna grupa osób, z którymi pracownik będzie miał zawodową styczność), w jakim przyjdzie danej osobie pracować.
Po trzecie – zadać należy pytanie, jaki jest cel danego zajęcia i czy ograniczenie dostępu do niego ze względu na istnienie chronionej prawem cechy (rasa, wiek, niepełnosprawność etc.) nie narusza zasady proporcjonalności. W tym wypadku czynnikami usprawiedliwiającymi nierówne traktowanie będzie np. specyficzne wymaganie co do posiadania określonej cechy osobowościowej niezbędnej do prawidłowego wykonywania powierzonych obowiązków zawodowych czy też dysponowanie konkretnymi umiejętnościami koniecznymi do odpowiedniego wykonywania zajęcia, np. zatrudnienie funkcjonariuszki policji do pracy przy sprawach o przestępstwa zgwałcenia.
Doskonałym przykładem obrazującym cel wprowadzenia wyjątku od ogólnej zasady równego traktowania w zatrudnieniu, a niestanowiącego dyskryminacji w świetle prawa, jest orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie 165/82 (Commission v. UK). Stwierdzono w nim, że ograniczenia w dostępie mężczyzn do zawodu położnej są zgodne z dozwolonymi wyjątkami od zasady równego traktowania, biorąc pod uwagę fakt, że „osobista wrażliwość” może odgrywać ważną rolę w relacji położna (położny) – pacjentka.
W innym orzeczeniu (C-285/98; Tanja Kreil v Bundesrepublik Deutschland) Trybunał wypowiedział się w sprawie istotnych i determinujących wymagań zawodowych. Stwierdził w nim mianowicie, że przepisy wyłączające daną grupę społeczną (w tej konkretnej sprawie – kobiety) od zajmowania niemal wszystkich stanowisk wojskowych w Bundeswehrze, nie mogą być postrzegane jako wyjątek usprawiedliwiony czynnikiem specyfiki i natury tych stanowisk. Derogacje przewidziane prawem wspólnotowym mogą być stosowane jedynie do specyficznych czynności.
