Fiskus może zakwestionować wydatki na zakazaną reklamę

Sądy administracyjne udzielają rozbieżnych odpowiedzi na to pytanie.

[srodtytul]Pewne działania są zakazane[/srodtytul]

[link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=824225D46F3D0D93CA70233A0BC05931?id=262765]Prawo farmaceutyczne [/link] szczegółowo określa, w jaki sposób należy reklamować produkty lecznicze. Zakazuje m.in. wprowadzania w błąd, kierowania reklamy do dzieci, nakazuje prezentowanie produktu leczniczego obiektywnie oraz informowanie o jego racjonalnym stosowaniu.

Reklama produktu leczniczego nie może także polegać na oferowaniu lub obiecywaniu jakichkolwiek korzyści w sposób pośredni lub bezpośredni w zamian za zakup produktu leczniczego lub dostarczanie dowodów, że doszło do jego zakupu. Zabronione jest także kierowanie do publicznej wiadomości reklamy dotyczącej produktów leczniczych wydawanych wyłącznie na podstawie recepty lub umieszczonych na wykazach leków refundowanych.

Ustawa zawiera ponadto wiele szczególnych ograniczeń. Przykładowo zabrania kierowania do osób uprawnionych do wystawiania recept oraz osób prowadzących obrót produktami leczniczymi reklamy produktu leczniczego polegającej na wręczaniu, oferowaniu i obiecywaniu korzyści materialnych, prezentów i różnych ułatwień, nagród, wycieczek oraz organizowaniu i finansowaniu spotkań promocyjnych produktów leczniczych, podczas których przejawy gościnności wykraczają poza główny cel tego spotkania.

Co istotne, ten zakaz nie dotyczy dawania lub przyjmowania przedmiotów o wartości materialnej nieprzekraczającej kwoty 100 złotych, związanych z praktyką medyczną lub farmaceutyczną, opatrzonych znakiem reklamującym daną firmę lub produkt leczniczy.

[srodtytul]Odpowiedzialność karna[/srodtytul]

Aby zmobilizować firmy do przestrzegania przepisów prawa farmaceutycznego dotyczących reklamy produktów leczniczych, ustawodawca zdecydował się na wprowadzenie odpowiedzialności karnej za ich naruszenie. Problem polega jednak na tym, że na ogół uchybienia w tym zakresie nie są wynikiem celowego działania, ale niejasności przepisów rodzącej niepewność, czy podejmowane działania uchybiają przepisom, czy nie.

Przykładowo w praktyce są trudności z rozdzieleniem reklamy od informacji. Chodzi w szczególności o ocenę, czy celem informacji jest zwiększenie liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych, czy nie.

Równie wiele problemów może budzić rozstrzygnięcie, czy podczas spotkań promocyjnych produktów leczniczych przejawy gościnności wykraczają poza główny cel tego spotkania lub czy dominuje promocja produktów.

[srodtytul]Możliwe dwie interpretacje[/srodtytul]

Uznanie określonych działań marketingowych za niedozwolone może mieć konsekwencje podatkowe, w podatkach dochodowych i VAT. Zgodnie bowiem z art. 2 ust. 1 pkt 3 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=3EC0892953EAF58605FEE453B6E7CBF6?id=115893]ustawy o CIT[/link], art. 2 ust. 1 pkt 4 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=9A9DED2C28407263C2C3A694028581CE?id=346580]ustawy o PIT[/link] oraz art. 6 pkt 2 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=17D1F175CBC1000681743E9D550EDE8C?n=1&id=172827&wid=337454]ustawy o VAT[/link] przepisów tych ustaw nie stosuje się do czynności, które nie mogą być przedmiotem prawnie skutecznej umowy.

Sęk w tym, że są wątpliwości, jak rozumieć sformułowanie „czynności, które nie mogą być przedmiotem prawnie skutecznej umowy”. W doktrynie i w orzecznictwie sądów administracyjnych prezentowane są dwa sposoby jego wykładni.

[srodtytul]Każda sprzeczność z prawem...[/srodtytul]

Zgodnie z pierwszym za czynności, które nie mogą być przedmiotem prawnie skutecznej umowy, należy uznać wszelkie przypadki bezwzględnej nieważności umowy, w tym w szczególności ze względu na jej sprzeczność z prawem lub cel obejścia prawa. W tej kategorii mieściłyby się więc wszystkie czyny karalne.

Takie stanowisko zajął np. [b]Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 23 listopada 1999 r. (SA/Rz 1066/98),[/b] wprost stwierdzając, że chodzi tutaj o czynności nieważne bezwzględnie. Podobny pogląd wyraził [b]NSA w wyroku z 23 lutego 2000 r. (SA/Wr 2094/99)[/b]. Sąd uznał bowiem, że jedynie ważna czynność prawna w rozumieniu art. 58 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=86F27ADE2102E1D67842E76D535F1BD1?id=70928]kodeksu cywilnego[/link] może stanowić podstawę prawną uznania wydatku za koszt podatkowy.

Przyjęcie takiego rozumienia „czynności, które nie mogą być przedmiotem prawnie skutecznej umowy” prowadzi do wniosku, że firmy prowadzące reklamę produktów leczniczych z naruszeniem przepisów prawa farmaceutycznego nie będą uprawnione do zaliczenia poniesionych na ten cel wydatków do kosztów uzyskania przychodów, o ile w ramach działań faktycznych podejmowanych w celu reklamy produktów leczniczych zawierane są umowy (np. umowy darowizny, umowy o sponsoring).

[wyimek]Uznanie określonych działań marketingowych za niedozwolone może mieć konsekwencje podatkowe, w podatkach dochodowych i VAT[/wyimek]

Ponadto istnieje ryzyko zakwestionowania przez organy podatkowe prawa do odliczenia VAT naliczonego przy nabywaniu usług lub towarów wykorzystywanych w uchybiających przepisom ustawy akcjach marketingowych, w ramach których zawierane są umowy. Art. 88 ust. 1 pkt 4 lit. c) ustawy o VAT wyłącza bowiem możliwość odliczenia VAT z faktur potwierdzających czynności, do których zastosowanie ma art. 58 k.c.

[srodtytul]...czy tylko kwalifikowana[/srodtytul]

Zgodnie z drugą interpretacją za „czynności, które nie mogą być przedmiotem prawnie skutecznej umowy” można uznać jedynie czynności, które nigdy nie mogą być przedmiotem prawnie skutecznej umowy cywilnoprawnej. Za takim poglądem opowiedział się np. [b]Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 17 maja 2006 r. (III SA/Wa 779/2006)[/b], stwierdzając, że przy prawnopodatkowej kwalifikacji określonych zdarzeń należy mieć na uwadze okoliczność, że przedmiotem opodatkowania są również czynności faktyczne powodujące powstanie przychodu.

Opodatkowaniu nie podlegają bowiem czynności cywilnoprawne, lecz ich skutki. W konsekwencji nawet nieważnej umowy nie należy traktować jako „niedokonanej” lub „nieistniejącej”, czyli takiej, która nie wywiera żadnych konsekwencji prawnych.

Analogiczne stanowisko zaprezentował [b]WSA w Warszawie w wyroku z 15 lutego 2008 r. (III SA/Wa 927/07). [/b]Sąd uznał, że przedmiotem prawnie skutecznej umowy nie mogą być wyłącznie „zachowania, które ze swej istoty są sprzeczne z prawami przyrody, ustawą lub zasadami współżycia społecznego i w konsekwencji w ogóle nie mogą być określone w treści ważnej i wywołującej zamierzone skutki umowy.

Chodzi więc o czynności, które w żadnych okolicznościach i warunkach, jakie przepisy prawa przewidują dla zawarcia wolnej od wad i korzystającej z ochrony prawnej umowy, nie mogą być przedmiotem stosunku prawnego. Jest to wyłączenie o charakterze przedmiotowym, które polega na tym, iż dana czynność nie może być nawet hipotetycznym przedmiotem stosunku cywilnoprawnego”.

Korzystne dla podatników stanowisko zajął także [b] Pierwszy Mazowiecki Urząd Skarbowy w Warszawie w postanowieniu z 17 listopada 2005 r. (1471/ DPD2/423/110/05/JB).[/b] Dopuścił możliwość zaliczenia do kosztów podatkowych wydatków na reklamę produktów leczniczych do momentu wstrzymania emisji reklamy ze względu na jej sprzeczność z ustawą, jak i późniejszych nakładów na dostosowanie kampanii marketingowych do ograniczeń wynikających z decyzji głównego inspektora farmaceutycznego.

Jak czytamy w tym piśmie: „sam fakt prowadzenia reklamy produktów leczniczych w sposób niespełniający wszystkich wymogów formalnych wynikających z prawa farmaceutycznego nie przesądza jeszcze o braku możliwości zaliczenia wydatków z nią związanych do kosztów uzyskania przychodów”.

[srodtytul]Konieczne zarządzanie ryzykiem[/srodtytul]

Ze względu na wskazane wyżej rozbieżności w kwalifikowaniu pewnych działań jako czynności niemogących być przedmiotem prawnie skutecznej umowy konieczne jest bieżące monitorowanie reklamy produktów leczniczych z uwagi na konsekwencje w sferze podatków dochodowych i VAT.

Tylko bowiem świadomość istniejącego ryzyka pozwala na efektywne nim zarządzanie i – w razie konieczności – dokonywanie stosownych korekt w rozliczeniach podatkowych.

[ramka][b]Co jest reklamą produktów leczniczych[/b]

Zgodnie z definicją z prawa farmaceutycznego reklamą produktów leczniczych jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, której celem jest zwiększenie liczby recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych.

Reklama obejmuje w szczególności: