Przy niewielkich zmianach aneks do kontraktu jest dopuszczalny

Jeszcze do niedawna każda zmiana raz zawartej umowy wymagała niejako jasnowidzenia. Zamawiający musiał ją bowiem przewidzieć w ogłoszeniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Przy większych odstępstwach reguła ta nadal jest zresztą aktualna. Ustawodawca zdecydował się jednak nieco ją złagodzić. Zrobił to w tzw. małej [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?n=1&id=333883]nowelizacji prawa zamówień publicznych (DzU z 2009 r. nr 206, poz. 1591).[/link]

[srodtytul]Co wolno zmodyfikować[/srodtytul]

Nowe brzmienie art. 144 ust. 1 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=0B144208774F290DD72CF17DF2344D14?id=247401]prawo zamówień publicznych[/link] zakazuje „istotnych zmian zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany”.

Kluczowe jest tu pojęcie „istotnych zmian”. Jeśli bowiem jakaś zmiana zostanie uznana za nieistotną, to jest dopuszczalna, nawet gdy nie została przewidziana w ogłoszeniu czy specyfikacji.

Trudno przesądzać, co w praktyce powinno być uznane za zmiany nieistotne. Każdy z przypadków trzeba badać indywidualnie, patrząc m.in. przez pryzmat konkurencyjności i skutków, jakie będzie za sobą niosło dane odstępstwo.

[ramka][b]Przykład[/b]

W umowie dotyczącej remontu budynku określono dokładnie rodzaj i kolor farby, jaką mają być pokryte ściany pomieszczeń. W trakcie realizacji prac okazało się, że producent zmienił paletę barw. Oferuje bardzo zbliżony kolor, o tych samych właściwościach, ale nieco innym odcieniu.

Zamawiającemu nowy kolor odpowiada. Może się zgodzić na zmianę umowy, nawet jeśli wcześniej nie przewidywał takiej możliwości. Trudno bowiem uznać tego typu odstępstwo za istotne.[/ramka]

[srodtytul]Liczy się konkurencyjność[/srodtytul]

Bez wątpienia za istotną zmianę należy uznać taką, która miałaby wpływ na uczciwą konkurencję i równe traktowanie stron. Chodzi o sytuacje, gdy wiedza o możliwej zmianie mogłaby wpłynąć na oferty składane przez przedsiębiorców.

[ramka][b]Przykład[/b]

Zamawiający nie przewidział w ogłoszeniu ani specyfikacji możliwości zmiany terminów. W trakcie budowy okazało się, że przedsiębiorca ma problemy z ich dotrzymaniem.

Gdyby chodziło o jeden czy dwa dni, można by się zastanawiać nad zmianą.

Jeśli jednak przedsiębiorca chciałby wydłużyć o miesiąc roczny termin realizacji inwestycji, to taka zmiana bez wątpienia byłaby już istotna i wpływała na uczciwą konkurencję.[/ramka]

[srodtytul]Tak jak przy poprawianiu ofert[/srodtytul]

Pewną wskazówkę przy badaniu istotności zmian może dawać orzecznictwo dotyczące poprawiania błędów w ofertach. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp zamawiający poprawia „omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty”.

Jeśli coś zostałoby uznane za możliwe do poprawienia na podstawie tego przepisu, to przez analogię najczęściej będzie to można również zmienić już po zawarciu umowy.

Zgodnie z wyrokami KIO jedną ze wskazówek co do „istotności” zmian mogą być konsekwencje finansowe. Przykładowo w [b]wyroku z 26 listopada 2008 r. (KIO/UZP 1277/08)[/b] orzekła:

„Oceniając, czy dana omyłka ma charakter istotny, należy zwrócić przede wszystkim uwagę na to, jakie konsekwencje będzie miało poprawienie danej oferty, tzn. ile wyniesie wartość zmiany, a także ile pozycji będzie musiało być poprawionych (...).

W danej sytuacji zmiana będzie dotyczyć wartości ok. 40 zł w stosunku do wartości oferty 6,395 mln zł. Nie ulega wątpliwości, że omyłka w ofercie odwołującego nie jest istotna w stosunku do wartości całej oferty”.

Jednocześnie [b]orzecznictwo izby daje też wskazówki, jakich błędów nie można poprawiać, gdyż oznaczają istotną zmianę.[/b]

W konsekwencji podobnymi przesłankami można się kierować przy podejmowaniu decyzji o zmianie umowy w sytuacji, gdy nie było to przewidziane przez zamawiającego.

Z [b]wyroku z 23 stycznia 2009 r. (KIO/UZP 34/09) [/b]wynika, że „Proponowana zmiana ceny oferty z 3,195 mln zł na 3,844 mln zł, czyli o 649 tys. zł, jest istotną zmianą (...).

Z przedmiotowej sytuacji wynika, że zamawiający musiałby zapłacić ok. 20 proc. więcej niż pierwotnie obliczona cena oferty, co nie jest dla niego sytuacją nieistotną ani korzystną”.

[srodtytul]Obopólna zgoda[/srodtytul]

Tak jak przy każdej innej zmianie umowy konieczna jest zgoda obydwu stron. Zamawiający nie może zmusić wykonawcy do realizacji zlecenia na innych niż ustalone pierwotnie warunkach i odwrotnie.

Gdy obydwie strony godzą się na zmiany i wspólnie dochodzą do wniosku, że nie są one istotne, nic nie stoi na przeszkodzie, aby podpisać aneks do umowy. Nie ma tu żadnych specjalnych wymogów.

[srodtytul]Sąd może unieważnić[/srodtytul]

Godząc się na zmianę umowy, zamawiający musi zdawać sobie sprawę z tego, że będzie kontrolowany, chociażby przez regionalną izbę obrachunkową czy Najwyższą Izbę Kontroli. Jeśli kontrolerzy dojdą do wniosku, że kontrakt zmodyfikowano z naruszeniem przepisów, to grożą mu sankcje.

Z kolei [b]prezes Urzędu Zamówień Publicznych może wystąpić do sądu o unieważnienie zmian dokonanych z naruszeniem art. 144 ust. 1 pzp.[/b] Oczywiście najpierw musi się o takiej zmianie dowiedzieć.

Prawo do wnoszenia o unieważnienie zmian wygasa po czterech latach od ich dokonania.

[ramka][b]Także przy starych umowach[/b]

Nowelizacja, która złagodziła przepisy dotyczące zmiany umowy, obowiązuje od 22 grudnia 2009 r. We wszystkich przetargach rozpoczętych od tej daty aneksowanie kontraktów odbywa się na nowych zasadach.

Ustawodawca poszedł jednak o krok dalej i rozciągnął nowe regulacje również na umowy podpisane wcześniej. Stosuje się je do wszystkich umów zawartych od 24 października 2008 r. [/ramka]