Jak podważyć niesłuszną decyzję urzędnika

Dotychczas pierwszym etapem podważania decyzji przetargowej był protest, który wnosiło się do zamawiającego. Ten mógł go uwzględnić lub nie. W drugim przypadku przedsiębiorcy przysługiwało odwołanie, a następnie skarga.

Ustawodawca doszedł do wniosku, że składanie protestów jest nieefektywne, gdyż decyzję podejmuje sam zainteresowany, czyli urzędnik, a procedura niepotrzebnie wydłuża cały przetarg.

Dlatego też [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=336111]nowelizacją, która weszła w życie 29 stycznia (DzU nr 223, poz. 1778)[/link], zlikwidował protesty.

We wszystkich rozpoczętych od tego czasu przetargach wykonawcy chcący podważyć decyzje zamawiających muszą od razu kierować odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.

[srodtytul]Nie wszystko można kwestionować[/srodtytul]

W przetargach poniżej tzw. progów unijnych (125 tys., 193 tys. lub 4,845 mln euro) odwołać się można tylko od kilku czynności zamawiającego. Odwołanie może dotyczyć:

- wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;

- opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (z orzecznictwa sądowego, które pozostaje w pełni aktualne, wynika, że również samych warunków);

- wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;

- odrzucenia oferty odwołującego.

Jak widać, [b]wielu decyzji nie da się podważyć. Nie można np. domagać się wykluczenia konkurencyjnego przedsiębiorcy, który nie spełnia warunków udziału w przetargu,[/b] czy zmiany specyfikacji, w której kryteria wyboru ofert sformułowano w sposób dyskryminujący.

[srodtytul]Informacja o nieprawidłowościach[/srodtytul]

W przepisach pozostawiono pewną furtkę, która pozwala zwrócić uwagę zamawiającemu na zauważone nieprawidłowości.

Zgodnie z art. 181 ust. 1 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=247401]prawa zamówień publicznych[/link] wykonawca może „poinformować zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany”. Powinien to uczynić w takim samym terminie, jaki przepisy dają na złożenie odwołania.

Jaka będzie skuteczność tego instrumentu? Trudno podejrzewać, że duża, co nie oznacza, iż nie warto przesyłać informacji o zauważonych nieprawidłowościach. Po pierwsze dlatego, że choć niewielka jest jednak szansa, że urzędnik będzie potrafił przyznać się do błędu.

Po drugie zaś, informacja ta stanowi oficjalny dokument, który jest dołączany do protokołu i może później stanowić wskazówki dla kontrolerów.

[srodtytul]Konieczna opłata[/srodtytul]

Jeśli przysługuje odwołanie i przedsiębiorca decyduje się na jego złożenie, to aby sprawa trafiła na wokandę, musi najpierw zapłacić. Wpis uiszcza się najpóźniej do dnia upływu terminu na wniesienia odwołania, a dowód wpłacenia dołącza się do odwołania.

Jeśli przedsiębiorca nie zdąży – dostanie szansę na naprawienie tego błędu. Prezes KIO wezwie go bowiem do uzupełnienia braków formalnych w terminie trzech dni. Jeśli wykonawca nie wpłaci pieniędzy lub nie dostarczy dokumentu, który to poświadczy, odwołanie zostanie mu zwrócone, a sprawa nie będzie rozstrzygnięta.

[srodtytul]Pośpiech wskazany[/srodtytul]

W przetargach poniżej tzw. progów unijnych firma, co do zasady, musi wnieść odwołanie w terminie pięciu dni od dnia, w którym powzięto (lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć) wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.

Jeśli odwołanie dotyczy czynności, o których informacje przesyła zamawiający, to czas na jego wniesienie jest uzależniony od formy komunikacji. Przy kontakcie e-mailowym lub faksowym termin wynosi pięć dni, przy przesyłaniu informacji na piśmie – dziesięć dni.

Od tzw. progów unijnych terminy te wynoszą odpowiednio: 10 i 15 dni. Terminy dotyczące niektórych czynności bywają odmienne.

[ramka][b]Przykład[/b]

W małym przetargu (poniżej progów unijnych) przedsiębiorca 22 lutego otrzymał faks od zamawiającego, z którego się dowiedział, że jego oferta została odrzucona.

Nie godzi się z tą decyzją i chce udowodnić, że oferta odpowiada specyfikacji. Odwołanie musi zostać wniesione do 27 lutego.[/ramka]

[b]Składając odwołanie do KIO, trzeba jednocześnie przekazać jego kopię zamawiającemu. Nowe przepisy jasno wskazują, że można to zrobić faksem lub e-mailem, niekoniecznie na piśmie.[/b] Jest to ważne, gdyż kopia odwołania musi trafić do zamawiającego w terminie przewidzianym na jego wniesienie.

Przesłanie odwołania nie musi zakończyć się rozprawą. Zamawiający ma bowiem prawo wnieść odpowiedź na odwołanie. Jeśli uwzględni w całości zarzuty przedsiębiorcy, KIO może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym.

Warunek jest jeden – żaden z innych uczestników przetargu nie mógł przystąpić do odwołania po stronie zamawiającego.

[ramka][b]Od kiedy nie ma protestów[/b]

[b]Zgodnie z przepisami przejściowymi nowelizacji prawa zamówień publicznych „do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i konkursów wszczętych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do protestów, odwołań i skarg dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe”.[/b]

Wynika z tego wprost, że w przetargach ogłoszonych przed 29 stycznia protesty wciąż obowiązują. Warto o tym pamiętać, gdyż skierowanie odwołania od razu do KIO będzie oznaczało przegranie sprawy.