Analizując przepisy unijne, które stanowią o wielkości firmy, a przede wszystkim ich wykładnię, którą prezentuje Komisja Europejska, należy zauważyć, że dominuje w niej podejście funkcjonalne. W szczególności dotyczy to ustalania statusu firmy, która miałaby należeć do sektora MSP. Wynika to z preferencji, na jakie mogą liczyć tej wielkości podmioty, a które to ujawniają się przy okazji różnego rodzaju instrumentów wsparcia (pomoc publiczna). Zwykle z definicji wyłączają one duże przedsiębiorstwa. Uzasadnienie takiego stanu rzeczy wynika z przyjętego założenia, że mikro, małe i średnie firmy borykają się z większymi problemami na rynku. Mają mniejszy potencjał, utrudniony dostęp do finansowania (kapitału), słabszy dostęp do sieci sprzedaży, dystrybucji, informacji itp.
Praktyka orzecznicza
Jak wskazują autorzy instrukcji wypełniania wniosku o unijne dofinansowanie (Bank Gospodarstwa Krajowego, dla działania 3.2.2 „Kredyt na innowacje technologiczne") w orzecznictwie europejskim znane są wyroki, w których zakwestionowana została przynależność danego przedsiębiorstwa do kategorii MSP określona jedynie na podstawie spełnienia formalnych przesłanek. Zgodnie z ich treścią, definicja MSP nie powinna być stosowana w sposób mechaniczny i formalistyczny ponieważ nie wszystkie przedsiębiorstwa, które odpowiadają jej pod względem formalnym, są w rzeczywistości MSP. Przyznawanie zaś pomocy przedsiębiorstwom, które pomimo tego, iż spełniają formalne kryteria definicji MSP, nie stoją w obliczu trudności charakterystycznych dla takich przedsiębiorstw, naruszałoby art. 107 traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Pomoc taka groziłaby zakłóceniem konkurencji i tym samym mogłaby zmienić warunki wymiany handlowej w zakresie sprzecznym ze wspólnym interesem w rozumieniu tego traktatu. Wskazuje się również na konieczność nie dopuszczania do obchodzenia definicji wielkości firmy ze względu na aspekty czysto formalne. Orzecznictwo dotyczy również kwestii powiązań rodzinnych pomiędzy przedsiębiorstwami. Dlatego też określając powiązania pomiędzy podmiotami należy zwracać również uwagę na występowanie ewentualnych powiązań przez osoby fizyczne (w tym osoby fizyczne prowadzącą działalność gospodarczą) lub grupę osób fizycznych (np. powiązania rodzinne) dotyczących związków gospodarczych lub organizacyjnych.
Takie podejście sprawia, że firmy nie powinny próbować obchodzić przepisów decydujących o wielkości firmy w taki sposób, aby z jednej strony zwiększać swój potencjał, a jednocześnie formalnie zachować status mikro, małego lub średniego przedsiębiorstwa. Gdyby trzymać się wyłącznie kryteriów liczby zatrudnionych oraz danych finansowych (sumy obrotów oraz sumy aktywów) do ustalania wielkości podmiotu, mogłoby to prowadzić do sztucznych podziałów. I stąd właśnie obowiązek badania tego, czy na potrzeby ustalania statusu firmy, jest ona przedsiębiorcą samodzielnym, partnerskim, czy może powiązanym.
Działając samodzielnie
Firma będzie samodzielna, jeżeli nie posiada udziałów w innej firmie, a inna firma nie posiada w niej udziałów. Za samodzielną może być uznana także wówczas, gdy posiada takie udziały, ale stanowią one poniżej 25 proc. (kapitału lub głosów). I podobnie, gdy inny przedsiębiorca posiada poniżej 25 proc. jej udziałów. Sprawa może się skomplikować, jeżeli w badanej firmie jest kilku „inwestorów". Jeżeli każdy z nich ma poniżej 25 proc. udziałów/głosów i jednocześnie nie są oni ze sobą powiązani, to przedsiębiorca nadal będzie mógł być uznany za podmiot niezależny. Jednak, gdy okaże się, że inwestorzy są ze sobą powiązani, to może to wpływać na wielkość badanej firmy. Co to oznacza? Wyjaśnijmy to na przykładzie
PRZYKŁAD
Firma A zatrudnia 9 osób, a jej dane finansowe potwierdzają, że jest mikroprzedsiębiorcą. W firmie tej podmiot B ma 12 proc. udziałów, a podmiot C 15 proc. udziałów. Firmy B i C nie są w żaden sposób powiązane (ani kapitałowo, ani osobowo). W takim wypadku niezależnie od liczby zatrudnionych w podmiotach B i C, firma A pozostaje mikroprzedsiębiorcą.
Inaczej będzie, gdy okaże się, że firmy B i C należą np. do tej samej grupy kapitałowej (np. C jest 100 proc. spółką córką firmy B). W takim wypadku ich udziały w podmiocie A należy potraktować tak, jakby były w rękach jednej osoby. A wtedy okaże się, że ten udział przekracza 25 proc. (w naszym przykładzie wyniesie 27 proc.). Ponieważ jednak nie przekracza 50 proc. firmy zostaną uznane za partnerskie. A to oznacza, że do liczby zatrudnionych i danych finansowych firmy A trzeba dodać 12 proc. takich danych podmiotu B i 15 proc. danych podmiotu C. I okaże się, że firma A nie będzie już mikroprzedsiębiorcą.
Jeżeli kilku inwestorów będzie powiązanych ze sobą, a ich łączny udział (liczba głosów) w badanej firmie przekroczy 50 proc. to wtedy przedsiębiorców trzeba będzie uznać za powiązanych ze sobą. W konsekwencji będzie należało zsumować wszystkie dane o wielkości zatrudnienia, sumie bilansowej i rocznych obrotach. Znów posłużmy się przykładem.
PRZYKŁAD
Firma A zatrudnia 5 osób, jej roczny obrót wynosi 200 tys. euro, suma bilansowa 300 tys. euro. Firma B ma 15 proc. udziałów w firmie A, zatrudnia 8 osób. Firma C ma 20 proc. udziału w firmie A i zatrudnia 10 osób. I wreszcie firma D ma 20 proc. udziałów w firmie A, a sama zatrudnia 20 osób. Przyjmijmy, że firmy B, C i D są ze sobą powiązane. Co się okazuje? Na pierwszy rzut oka mogłoby się wydawać, że podmiot A jest mikroprzedsiębiorcą. Jednak wiemy już, że na skutek tego, że powiązani ze sobą inwestorzy posiadają łącznie ponad 50 proc. udziałów, wszystkie te firmy należy uznać za powiązane ze sobą. A to skutkuje obowiązkiem zsumowania ich danych i to w 100 proc. Tym samym liczba personelu w przedsiębiorstwie A (na potrzeby określania statusu firmy) wyniesie 43 osoby. Tym samym nie będzie już mikro firmą. O tym, czy jest podmiotem małym, czy średnim, czy może już dużym zdecydują dane finansowe, które też należy do siebie dodać.
Razem z partnerem
Jeżeli przedsiębiorstwo nie jest samodzielne, może się okazać, że jest przedsiębiorstwem partnerskim. A będzie tak, jeśli:
- posiada 25 proc. lub więcej kapitału lub głosów w innym przedsiębiorstwie, i/lub inne przedsiębiorstwo (samodzielnie lub w powiązaniu z inną firmą) posiada 25 proc. lub więcej kapitału lub głosów w tym przedsiębiorstwie, ale nie jest przedsiębiorstwem powiązanym z tymi przedsiębiorstwami. Oznacza to między innymi, że głosy, jakie dane przedsiębiorstwo posiada w innym przedsiębiorstwie (lub odwrotnie) nie przekraczają 50 proc. ogólnej sumy głosów.
- przedsiębiorstwo oceniane i podmioty, z którymi pozostaje ono w relacji przedsiębiorstw partnerskich usytuowane są na poziomie rynków upstream lub downstream.
W przedstawionej sytuacji, ustalenie statusu MSP wymaga dodania do danych badanego przedsiębiorstwa, danych przedsiębiorstwa partnerskiego w stopniu proporcjonalnym do procentowego udziału w kapitale lub prawach głosu (zależnie od tego, która z tych wartości jest większa).
PRZYKŁAD
Firma A posiada 35 proc. udziałów w firmie B (nie ma innych przesłanek, które mogłyby wskazywać na głębsze powiązania). Firma A zatrudnia 8 osób, a przedsiębiorca B zatrudnia 100 osób. Ponieważ są to firmy partnerskie, do danych podmiotu A należy dodać 35 proc. danych podmiotu B. Na potrzeby określania statusu firmy A liczba personelu wyniesie więc 43 osoby (podobnie należy postąpić z danymi finansowymi: roczny obrót, suma bilansowa). Koncentrują się wyłącznie na zatrudnieniu, widać że na przykład na potrzeby ubiegania się o unijne wsparcie, firma A nie mogłaby startować w konkursie kierowanym wyłącznie do mikroprzedsiębiorców. Nie spełnia bowiem kryteriów.
PRZYKŁAD
Firma A posiada 5 proc. udziałów w firmie B, 35 proc. udziałów w firmie C i 40 proc. udziałów w firmie D. Jednocześnie firma E posiada 25 proc. udziałów w firmie A. Ponownie przyjmujemy, że nie występują inne przesłanki, które mogłyby wskazywać na głębsze powiązania, w szczególności żadne z przykładowych przedsiębiorstw nie jest powiązane z innym. W takim wypadku, aby określić wielkość firmy A należy zsumować: 100 proc. danych A, 35 proc. danych C, 40 proc. danych D oraz 25 proc. danych E. Natomiast można pominąć firmę B (przedsiębiorstwa A i B są względem siebie samodzielne).
Gdyby rozwinąć ten przykład i przyjąć, że firma E jednocześnie posiada 80 proc. udziałów w firmie B, to wtedy okazałoby się, że podmioty E i B są ze sobą powiązane i razem posiadają 30 proc. kapitału w firmie A. Skutkowałoby to koniecznością dodania 25 proc. z sumy danych firm E i B (firm ze sobą powiązanych, z których E jest firmą partnerską dla badanego podmiotu).
Najgłębsze związki
Na koniec pozostaje kategoria firm powiązanych ze sobą. Zgodnie z unijnymi przepisami dwa lub więcej przedsiębiorstw uznaje się za powiązane, jeżeli:
- przedsiębiorstwo ma większość praw głosu w innym przedsiębiorstwie w roli udziałowca/akcjonariusza lub członka,
- firma ma prawo wyznaczyć lub odwołać większość członków organu administracyjnego, zarządzającego lub nadzorczego innego przedsiębiorstwa,
- przedsiębiorstwo ma prawo wywierać dominujący wpływ na inną firmę na podstawie umowy z nią zawartej lub postanowień w jej statucie, bądź umowie spółki,
- przedsiębiorstwo będące udziałowcem/akcjonariuszem lub członkiem innego przedsiębiorstwa kontroluje samodzielnie, na mocy umowy z innymi udziałowcami/akcjonariuszami lub członkami tego przedsiębiorstwa, większość praw głosu udziałowców/akcjonariuszy lub członków w tym przedsiębiorstwie.
Za powiązane uznaje się także przedsiębiorstwa, w przypadku gdy powiązanie zachodzi za pośrednictwem osoby fizycznej lub grupy osób fizycznych działających wspólnie, jeżeli prowadzą one swoją działalność lub część działalności na tym samym rynku właściwym lub rynkach pokrewnych. Za „rynek pokrewny" uważa się tutaj rynek upstream/downstream dla danego produktu lub usługi w stosunku do rynku właściwego.
Ponadto:
- w przypadku gdy przedsiębiorstwo powiązane jest partnerskie lub powiązane z innym przedsiębiorstwem, dane tego drugiego powinny być dodane do danych przedsiębiorstwa powiązanego.
- w przypadku gdy nasze przedsiębiorstwo partnerskie jest powiązane z innym przedsiębiorstwem, dane tego drugiego powinny być dodane do danych naszego przedsiębiorstwa partnerskiego.
Typowym przykładem przedsiębiorstwa powiązanego jest spółka w pełni zależna.
Wyjątki od wielkości udziałów
Ogólna reguła mówi, że firma nie może być traktowana jako samodzielna, jeżeli inny podmiot ma w niej 25 proc. lub więcej udziałów (głosów). Od tej zasady są wyjątki. Z jednej strony przedsiębiorstwo pozostaje samodzielne, gdy tymi inwestorami są:
- publiczne korporacje inwestycyjne, spółki venture capital, osoby fizyczne lub grupy osób fizycznych prowadzące regularną działalność inwestycyjną w oparciu o venture capital, które inwestują kapitał własny w przedsiębiorstwa notowane na giełdzie, tzw. anioły biznesu, pod warunkiem że całkowita kwota inwestycji tych inwestorów w jedno przedsiębiorstwo nie przekroczy 1,250 mln euro,
- uczelnie wyższe lub ośrodki badawcze nienastawione na zysk,
- inwestorzy instytucjonalni, w tym fundusze rozwoju regionalnego,
- niezależne władze lokalne z rocznym budżetem poniżej 10 mln euro oraz liczbą mieszkańców poniżej 5 tys.
Przy tym zakłada się, że wpływ dominujący tych podmiotów nie istnieje, jeżeli inwestorzy wymienieni powyżej nie angażują się bezpośrednio lub pośrednio w zarządzanie danym przedsiębiorstwem, bez uszczerbku dla ich praw jako udziałowców/akcjonariuszy.
Z drugiej strony przedsiębiorstwa w ogóle nie można uznać za MSP jeżeli 25 proc. lub więcej kapitału lub praw głosu kontroluje bezpośrednio lub pośrednio, wspólnie lub indywidualnie, jedna lub kilka jednostek publicznych. Tym samym formalnie mała (biorąc pod uwagę liczbę zatrudnionych i dane finansowe) firma będąca własnością Skarbu Państwa nie będzie należała do sektora MSP.
