Zamówienia publiczne: udostępnienie potencjału innemu wykonawcy przez oferenta

O ile przepisy ustawy p.z.p. limitują możliwość złożenia dwóch ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez tego samego wykonawcę (art. 82 ust. 1 ustawy p.z.p.), jak również możliwość składania odrębnych ofert przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej (art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy p.z.p.), o tyle milczą na temat równoległego udostępnienia potencjału i złożenia własnej oferty, a więc równoległego występowania w tym samym postępowaniu w charakterze wykonawcy i podmiotu trzeciego w rozumieniu art. 26 ust. 2b ustawy p.z.p.

Izba nie ma nic przeciwko

W związku z brakiem ograniczeń w tym zakresie przyjmuje się, że taka konstrukcja jest w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dozwolona, zwłaszcza że przepis art. 26 ust. 2b ustawy p.z.p. będący podstawą udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie, nie ingeruje w charakter stosunków łączących podmiot użyczający i wykonawcę, dopuszczając tym samym istnienie różnych relacji gospodarczych i różnych konfiguracji tej współpracy. Taką zasadę potwierdza też w swoim orzecznictwie Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) – np. w wyrokach: z 2 listopada 2009 r. (KIO 1341/09; 1342/09), 4 czerwca 2012 r. (KIO 994/12, KIO 1025/12) i 3 lutego 2015 r. (KIO 93/15, 94/15) czy uchwale z 4 maja 2012 r. (KIO/KU 44/12). Potwierdzając taką zasadę, KIO w różny sposób wypowiada się jednak na temat wpływu takiej współpracy na zachowanie zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu.

Konkurencyjność postępowania

O konieczności zachowania zasad uczciwej konkurencji w ustawie p.z.p. mówi wiele m.in. art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p., zobowiązujący zamawiającego do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, czy art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy p.z.p. nakazujący odrzucenie oferty, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

W tym kontekście KIO w niektórych swoich orzeczeniach współpracę podmiotów ubiegających się o udzielenie tego samego zamówienia, polegającą na jednoczesnym składaniu własnej oferty i pożyczaniu potencjału innemu wykonawcy ubiegającemu się o to zamówienie, uznaje za przejaw konkurencyjności i naturalną konsekwencję oddziaływań rynkowych, będącą jednocześnie zamierzonym przez ustawodawcę efektem wdrożenia art. 26 ust. 2b ustawy p.z.p. (KIO 1341/09; 1342/09).

Spełnianie warunków

Zgodnie ze wskazanym przepisem wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, aby wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu określonych przez zamawiającego, może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych i ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Z uwagi na to omawiana konfiguracja wzajemnych powiązań pomiędzy podmiotami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, zgodnie z tym nurtem orzeczniczym, nie jest kojarzona z zagrożeniem dla ustawowych zasad, zwłaszcza że w wypowiedziach odnoszących się do tego zagadnienia podkreśla się, że nawiązywanie takiej współpracy jest ekonomicznie uzasadnione i nakierowane na uzyskanie jak największej korzyści gospodarczej, co jest zachowaniem naturalnym w warunkach rynkowych.

Jednocześnie w innych swoich orzeczeniach KIO taką współpracę traktuje jako symptom możliwości wystąpienia w postępowaniu naruszenia zasad konkurencyjności. Takie stanowisko wynika z faktu utożsamienia pojęcia konkurencji z dążeniem do wyeliminowania jakiejkolwiek możliwości złożenia prawidłowych ofert przez innych wykonawców. Podniesione zostało ono przez KIO m.in. w sprawie KIO 93/15, gdzie wskazano, że chociaż udostępnienie swoich zasobów innemu wykonawcy w tym samym postępowaniu nie jest co do zasady zakazane, to „(...) za nienaturalną w warunkach uczciwej konkurencji, należy uznać sytuację, że wykonawcy składają sobie nawzajem oferty na wykonanie części zamówienia. Użyczają sobie w tym zakresie zasobów (bez których nie mogliby złożyć ofert) i to w sytuacji kiedy wykonawca składający ofertę podwykonawstwa sam składa ofertę na całość tego zamówienia, równocześnie wpisując do jej treści treść z oferty zaoferowanej innemu podmiotowi.

We własnym interesie

Zdaniem Izby w warunkach konkurencji rzeczywistej każdy podmiot zgłaszający swoją ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia działa we własnym interesie, a nie w interesie pozostałych uczestników, którzy winni stanowić dla niego konkurencję". Podkreślenia jednak wymaga, że Izba, wyrażając nawet takie stanowiska i dążąc do odrzucenia złożonych ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy p.z.p., nie opiera swoich rozstrzygnięć na samym jedynie fakcie nawiązania omawianej współpracy. Przy tego typu rozstrzygnięciach przywoływane są bowiem równocześnie podobieństwa występujące w ofertach złożonych w takich warunkach, które świadczyć mają o istnieniu niedozwolonych porozumień pomiędzy danymi wykonawcami, które zabronione są w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a co za tym idzie sankcjonowane odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy p.z.p.

Ocena ofert złożonych we współpracy

Tak więc równoległe złożenie oferty i udostępnienie swojego potencjału innemu wykonawcy samo w sobie nie jest zagrożone jakimikolwiek sankcjami na gruncie ustawy p.z.p., w tym sankcjami wynikającymi z konieczności zachowania zasad uczciwej konkurencji. Tym samym taka oferta nie może być przez to automatycznie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy p.z.p. Niemniej jednak dostrzegalna jest tendencja poddawania ofert złożonych w takich warunkach szczególnie skrupulatnej analizie, nakierowanej na weryfikację pod kątem czynu nieuczciwej konkurencji, w tym istnienia niedozwolonych porozumień pomiędzy wykonawcami. Przyjmuje się przy tym, że o takich niedozwolonych porozumieniach może świadczyć wystąpienie podobieństw w treści oferty bądź w jej formie, które wytłumaczyć można jedynie poprzez fakt wglądu do oferty konkurencyjnej przed jej otwarciem w ramach postępowania (np. jednakowe parametry w ofertach, jednakowy sposób kalkulacji, jednakowy wygląd graficzny). Wszystko to, w połączeniu ze stwierdzeniem niedozwolonego porozumienia, ze względu na jego istotę, dokonuje się na podstawie całokształtu okoliczności. Chodzi więc o poszlaki i dowody pośrednie. Przyjęcie bardziej restrykcyjnego stanowiska orzeczniczego co do oceny równoległego występowania w postępowaniu w różnych rolach w kontekście konkurencyjności powoduje ryzyko kwalifikacji tej okoliczności jako kolejnej poszlaki sugerującej to niedozwolone porozumienie.

Transparentne zasady

Przyjęcie takiej koncepcji i traktowanie równoległego występowania w postępowaniu w dwóch rolach jako poszlaki sugerującej niedozwolone porozumienie przeczy jednak, w mojej ocenie, jednoznacznie wyrażonej zasadzie dopuszczającej taką konfigurację uczestnictwa w postępowaniu. Argument tego rodzaju nie powinien być tym samym powoływany, nawet pomocniczo, jako potwierdzenie wystąpienia niedozwolonych praktyk, zwłaszcza że w tym akurat kontekście współpraca wykonawców odbywa się na transparentnych zasadach, wykorzystujących ustawowe możliwości. Nie wyklucza to oczywiście możliwości odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy p.z.p., jeśli inne okoliczności danego przypadku wykażą, że wykonawcy działali w porozumieniu łamiącym zasady określone w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Opinia

Anna Wrzesień, prawnik Kancelaria Pieróg & Partnerzy

Dopuszczalne jest, aby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego równolegle udostępniał swój potencjał innemu wykonawcy w tym samym postępowaniu. Wskazana okoliczność nie świadczy o czynie nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w tym o wystąpieniu pomiędzy wykonawcami niedozwolonego porozumienia. Sam fakt takiej współpracy nie może więc być podstawą eliminacji z postępowania. Z uwagi jednak na istnienie poglądów podających w wątpliwość racjonalność takiej współpracy w regułach gry rynkowej wykonawcy, decydując się na taką współpracę, muszą być przygotowani na szczegółową weryfikację w kontekście możliwości wystąpienia zmowy przetargowej. Weryfikacja ta może się odbywać na etapie oceny ofert przez zamawiającego, który może żądać wyjaśnień w tym przedmiocie, jak i na etapie ewentualnego postępowania odwoławczego przed KIO, w sytuacji kwestionowania złożonej w takich warunkach oferty.