Umowa zawarta w sprawie zamówienia publicznego jest swojego rodzaju cyrografem pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Co jednak, gdy po zawarciu umowy zajdzie potrzeba jej zmiany?

Gdyby była to umowa zawarta nie w ramach postępowania o zamówienie publiczne, sprawa będzie prosta. Strony zapewne spotkałyby się i wynegocjowały zmianę umowy lub wprowadziły do pierwotnej umowy aneksy, które oddałyby ich aktualne potrzeby.

Umowa zawarta w ramach postępowania o zamówienie publiczne obarczona jest dodatkowymi obwarowaniami wskazanymi w art. 144 ustawy – Prawo zamówień publicznych (dalej PZP), który ogranicza zasadę swobody umów zobowiązaniowych, ustanowioną w art. 3531 k.c.

Tylko wyjątkowo

Zgodnie z treścią art. 144 PZP zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany oraz określił warunki takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Z tego wynika, że poza pewnymi wyjątkami zasadą jest niedopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Zmiana umowy będzie możliwa, jeżeli:

- ma charakter nieistotny w stosunku do treści oferty,

- zamawiający przewidział możliwość dokonania istotnej zmiany umowy w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Aby ocenić, czy dopuszczalna jest zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego, należy w pierwszej kolejności ustalić, czy zakres zmiany, która ma nastąpić, ma charakter istotny czy nieistotny, albowiem nieistotna zmiana umowy jest prawnie dopuszczalna.

Zmiana istotna

Prawo zamówień publicznych nie wskazuje na katalog zmian istotnych czy nieistotnych. W celu rozgraniczenia tych pojęć pomocne jest orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości i Krajowej Izby Odwoławczej.

Zgodnie z wyrokiem z 5 października 2000 r. w sprawie C-337/98  ETS stwierdził, że ze względu na cel zapewnienia przejrzystości procedur równego traktowania oferentów zmiany w postanowieniach zamówienia publicznego w czasie jego trwania stanowią udzielenie nowego zamówienia, jeżeli charakteryzują się cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia.

Zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może zostać uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówień, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy brali udział w postępowaniu, lub umożliwiłoby to dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona (orzeczenie ETS z 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06).

Reasumując, istotna zmiana postanowień umowy w rozumieniu art. 144 ust. 1 PZP to taka, która powoduje zmianę kręgu potencjalnych wykonawców, którzy mogliby się ubiegać o takie zamówienie, lub gdy wprowadzona zmiana powoduje, że wykonawcy mogliby złożyć inne oferty, które ze względu na zmianę nie byłyby uznane za niezgodne z treścią SIWZ.

A contrario zmiany w umowie, które nie mogłyby wpłynąć na krąg potencjalnych wykonawców lub na treść ich ofert, nie będą zmianami istotnymi i są prawnie dopuszczalne. Ocena tego, jaki charakter ma zmiana, każdorazowo powinna się odbywać w odniesieniu do konkretnego przypadku i w świetle zasad ogólnych prowadzenia postępowania, takich jak zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 PZP).

Dopuszczalna jest istotna zmiana umowy w sprawie zamówienia, gdy zamawiający przewidział możliwość dokonania istotnej zmiany umowy w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Orzecznictwo i doktryna wskazują, że warunki i zakres tej zmiany powinny być szczegółowo określone.

Zakaz arbitralności

Możliwość zmiany umowy w sprawie zamówień publicznych nie oznacza, że zamawiający może bez jakiejkolwiek zgody wykonawcy zmienić treść wiążącej strony umowy. Zamawiający nie ma uprawnienia do jednostronnej zmiany umowy.

Zgodnie z wyrokiem KIO z 22 lutego 2011 r. (KIO 265/11) w przypadku, gdy w treści umowy o udzielenie zamówienia publicznego przewidziano możliwość dokonania zmian tej umowy, okoliczność ta nie przesądza, że zmiana taka faktycznie zostanie dokonana, nawet gdy spełnione zostaną określone w umowie warunki dokonania zmiany umowy. Umowa w sprawie zamówienia publicznego jest dwustronną czynnością prawną i do jej zmiany konieczne są zgodne oświadczenia woli obu stron umowy – zamawiającego i wykonawcy. Ani przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych, ani przepisy kodeksu cywilnego nie zawierają instrumentów prawnych, które wbrew woli jednej ze stron pozwalałyby na dokonanie zmian umowy – nawet w przypadkach, gdy określona zmiana umowy została przewidziana w jej treści.

Unieważnienie zmiany

Naruszenie przepisu art. 144 ust. 1 PZP przy dokonywaniu zmiany umowy skutkuje unieważnieniem dokonanej zmiany. Z pozwem do sądu powszechnego o unieważnienie takiej zmiany może wystąpić prezes Urzędu Zamówień Publicznych, który uzyskał formalnoprawną podstawę do takiego działania na mocy art. 144a ust. 1 pkt 2. Pozostałe zainteresowane podmioty wykonawcy, którzy wykażą interes prawny, mogą występować do sądu o unieważnienie zmiany umowy na podstawie art. 189 k.p.c. Przedmiotem unieważnienia może być tylko czynność prawna obejmująca zmiany dokonane z naruszeniem art. 144 ust. 1, nie zaś cała umowa. Nielegalna zmiana umowy powoduje także, że zamawiający powinni się liczyć z odpowiedzialnością za naruszenie dyscypliny finansów publicznych lub z nałożeniem kary pieniężnej przez prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.

Zdaniem autora

Andrzej Wesołek, adwokat Kancelaria Radców Prawnych Adwokatów Nowakowski i Wspólnicy sp.k.

Zmiany w umowie dotyczącej zamówienia publicznego wymagają wcześniejszego i profesjonalnego podejścia do treści umowy już na etapie przygotowania i prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne, mając na uwadze konieczność przewidzenia wystąpienia przyszłej zmiany umowy.

Ocena tego, jaki charakter ma zmiana, każdorazowo powinna się odbywać w odniesieniu do konkretnego przypadku na podstawie zapisów w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zapis nieistotny w jednym zamówieniu może być kluczowy dla drugiego i odwrotnie w zależności od treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy ogłoszenia o zamówieniu.