Zamówienia publiczne: Coraz mniej błędów w przetargach

Rz: Czy dzięki nowym przepisom, które ograniczają stosowanie ceny jako jedynego kryterium, rzeczywiście poprawia się np. jakość zamawianych produktów?

Paweł Trojan: Niestety, w wielu przypadkach zamawiający traktują dodatkowe kryteria czysto formalnie i określają dla nich niską wagę. Wskazują na przykład, że dodatkowo punktowany będzie okres, na jaki zostaje udzielona gwarancja, czy też termin realizacji zamówienia. W sytuacji gdy większość wykonawców deklaruje maksymalny okres gwarancji oraz najkrótszy okres realizacji, i tak rozstrzygające jest kryterium ceny. Wówczas inne mają jedynie pozorne znaczenie.

Czy są zamawiający, którzy biorą sobie bardziej do serca nowe przepisy?

Są postępowania, w których kryteria pozacenowe zostały naprawdę dobrze opisane. Kwestie estetyki, metodyki czy jakości są jednak często ocenne, dlatego tego typu sprawy trafiają do Izby. Rozstrzygnięcie wymaga zazwyczaj bardzo indywidualnego podejścia.

A zdarzają się zamawiający, którzy nie stosują dodatkowego kryterium pozacenowego, mimo że są do tego zobowiązani?

Sytuacje te rzadko stanowią przedmiot zarzutów. Formułowanie kryteriów nie może być przedmiotem odwołania w postępowaniach poniżej progów. Na podstawie zatem samych odwołań trudno ocenić, jak sytuacja przedstawia się na całym rynku.

Przepisy miały ograniczyć wybieranie najtańszych, kiepskiej jakości towarów i usług. Czy ten cel zostanie osiągnięty?

Na razie, jak już wspomniałem, dodatkowe kryteria zazwyczaj niewiele zmieniają. Jak będzie w przyszłości? To zależy nie tylko od samych przepisów, ale i od mentalności zarówno zamawiających, jak i wykonawców. Trudno dziś przesądzić, czy na tym polu może się coś zmienić.

Zgodnie ze zmianą z 29 sierpnia 2014 r. w umowie zawartej na ponad 12 miesięcy trzeba przewidzieć możliwości waloryzacji wynagrodzenia dla wykonawcy na wypadek zmiany stawki VAT, czy też podwyższenia minimalnego wynagrodzenia za pracę. Czy pojawiają się kłopoty w stosowaniu tej normy?

Do Izby często trafiają sprawy, w których zamawiający nie uwzględniają w ogóle tego przepisu lub uzależniają wprowadzenie klauzuli waloryzacyjnej od dodatkowych przesłanek, których nie ma w ustawie. Świadczy to o tym, że ze stosowaniem tego przepisu ciągle są problemy. Być może zamawiający nie do końca odczytali cel tej regulacji, która miała sprzyjać stabilności kontraktów. Zdarzają się również sprawy, w których konieczne jest dookreślenie reguł stosowania klauzul waloryzacyjnych.

Wprowadzone przepisy regulują też kwestię zastrzegania przez wykonawców tajemnicy przedsiębiorstwa. Czy ułatwiły określanie, co jest, a co nie jest tajemnicą? Wcześniej były z tym problemy, pojawiały się rozbieżności także w orzecznictwie KIO.

Nowa treść przepisu określa jednoznacznie, w jakim momencie postępowania wykonawca musi wykazać, że informacje przez niego zastrzeżone są tajemnicą. Nie ma już więc wątpliwości co do ciężaru dowodu ani konieczności przenoszenia postępowania dowodowego na etap rozpoznania odwołania. To ułatwia ocenę tych sytuacji zarówno zamawiającym, jak i Izbie.

Duże zmiany czekają nas także w związku z koniecznością wdrożenia nowych unijnych dyrektyw. Jest już roboczy projekt nowej ustawy o systemie zamówień publicznych. Czy miał pan okazję się z nim zapoznać?

Z UZP otrzymaliśmy oficjalną informację, że projekt nie został jeszcze przekazany do konsultacji i prace nad nim ciągle trwają. Mamy pewne informacje z prasy, zapoznaliśmy się także z koncepcją wdrożenia unijnych przepisów. I przekazaliśmy do UZP nasze uwagi i propozycje. Istotną kwestią przewidzianą w koncepcji jest wyodrębnienie instytucjonalne. Obowiązujące teraz przepisy sprawiają, że Izba jest zależna organizacyjnie od prezesa UZP, nie ma m.in. własnego budżetu ani własnej administracji. Nie jest nam wiadome, czy propozycja organizacyjnego usamodzielnienia Izby znalazła odzwierciedlenie w projekcie ustawy i jakie rozwiązania zostały zaproponowane.

Jakie zmiany wynikające z unijnych dyrektyw będą najistotniejsze dla naszego systemu zamówień publicznych?

Najdalej posunięte zmiany związane są z pełną informatyzacją zamówień. Zgodnie z założeniami przewidywanymi w dyrektywie, cała komunikacja między zamawiającym a wykonawcami będzie miała formę elektroniczną. To ogromna rewolucja. Dokumenty papierowe znikną z postępowań. Pytanie, jak Polska wdroży te przepisy. Wytyczne unijne są takie, by koszty związane z komunikacją, przechowywaniem dokumentów nie obciążały zamawiających. Prawdopodobnie powstanie więc jeden ogólnokrajowy portal, z którego będą mogli korzystać wszyscy uczestnicy systemu.

Z przetargami na informatyzację w Polsce było do tej pory różnie. Sądzi pan, że uda się stworzyć bez komplikacji taki ogólnopolski system?

Jest wiele przedsiębiorstw z branży informatycznej, które będą w stanie zbudować taki system. Mamy jeszcze trochę czasu. Na wprowadzenie powszechnej informatyzacji zamówień dyrektywa zakreśliła dłuższy termin niż na wdrożenie samych dyrektyw. System ten może znacznie uprościć udzielanie zamówień i wyeliminować wiele dotychczas pracochłonnych obowiązków. Musi jednak zostać precyzyjnie zaprojektowany i opisany, z uwzględnieniem potrzeb uczestników rynku, w tym Krajowej Izby Odwoławczej.

Dyrektywy przewidują też rezygnację z przedstawiania pełnej dokumentacji przez wszystkich wykonawców. Będą musieli to zrobić tylko ci, którzy wygrają.

To rozwiązanie może uprościć postępowanie. Trwają właśnie prace nad wzorem takiego oświadczenia, które w całej Unii ma być identyczne. Zamawiający będą żądać wszystkich potrzebnych dokumentów wyłącznie od tych wykonawców, którzy zostaną wybrani do wykonania zamówienia. Być może będzie to wymagało przemyślenia na nowo rozwiązań dotyczących środków ochrony prawnej. Wykonawcy, którzy odpadną, będą bowiem mogli zapoznać się z dokumentacją zwycięskiej oferty dopiero po jej wyborze. Wcześniej większość informacji nie będzie dla nich dostępna, a sama ocena będzie oparta na oświadczeniach. Więc o ile sam udział w postępowaniu będzie dla nich łatwiejszy, o tyle trudniej będzie znaleźć argumenty do zakwestionowania wyniku postępowania. Generalnie jednak dyrektywy powinny uporządkować wiele kwestii związanych ze stosowaniem przepisów, także w Polsce. Wiele zmian wprowadzono w związku z zagadnieniami, które rozstrzygał Trybunał Sprawiedliwości UE.

W polskiej praktyce duże wątpliwości budzi kwestia korzystania z potencjału podmiotu trzeciego. Pojawiają się komentarze, że ta instytucja jest często nadużywana, korzystanie z potencjału bywa fikcyjne i ma pomóc w spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. Czy ta kwestia może zostać wyjaśniona?

KIO zwróciła się do Trybunału Sprawiedliwości UE z pytaniami prejudycjalnymi, które mogą pomóc w wyjaśnieniu tych kwestii. Pytamy m.in. o to, czy polskie przepisy w związku z unijnymi dyrektywami można interpretować w ten sposób, by za „stosowne sytuacje", w których wykonawca może polegać na zdolnościach innych podmiotów, uznać każdą sytuację, w której dany wykonawca zechce się na taką zdolność innych podmiotów powołać. Czy też właściwa jest interpretacja, zgodnie z którą powoływanie się może następować jedynie wyjątkowo, a nie jako reguła przy kwalifikacji wykonawców w postępowaniu? Prosimy także o wyjaśnienie, czy możliwe jest powoływanie się na zasoby podmiotu trzeciego w celu poprawienia swojej sytuacji w postępowaniach dwuetapowych oraz czy możliwe jest sumowanie wiedzy i doświadczenia i uwzględnienie w postępowaniu takich dwóch podmiotów, które samodzielnie nie mogłyby wziąć w nim udziału.

Kiedy TS UE może odpowiedzieć na te pytania?

W pierwszej sprawie termin rozprawy został wyznaczony już w maju, więc mam nadzieję, że już wkrótce poznamy chociaż część odpowiedzi. Pytamy także TS UE o możliwość unieważnienia aukcji elektronicznej. Ta kwestia również budzi wątpliwości wyrażane w orzecznictwie i doktrynie. Istotne pytanie dotyczy również pojęcia winy jako przesłanki wykluczenia odnoszącej się do wykonawców, którzy przedstawili nieprawdziwe informacje.

Czy poza tymi problemami dostrzega pan jeszcze jakieś kwestie, które sprawiają Izbie trudności orzecznicze?

Te najważniejsze przedstawiliśmy Trybunałowi. Niektóre z nich, jak kwestia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu, zostały doprecyzowane przez ustawodawcę przy okazji ostatniej nowelizacji.

A jak ocenia pan znajomość przepisów wśród zamawiających i wykonawców? Jest poprawa?