Ile odpowiedzialności karnej menedżera za porozumienia naruszające konkurencję

18 stycznia 2015 r. wejdą w życie zmiany do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej: ustawa) wprowadzone ustawą z 10 czerwca 2014 o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz ustawy – Kodeks postępowania cywilnego (DzU 2014, poz. 945). Zmieniona ustawa wprowadza szereg nowych instrumentów, które  mają zwiększyć efektywność egzekwowania reguł konkurencji w Polsce, a także – kilka istotnych zmian proceduralnych.

Karanie zarządzających

Najbardziej kontrowersyjna zmiana wprowadzona w nowelizacji ustawy dotyczy wprowadzenia możliwości karania osób zarządzających przedsiębiorstwem za umyślne dopuszczenie do naruszenia przez przedsiębiorcę zakazu zawierania antykonkurencyjnych porozumień wymienionych (nazwanych) w art. 6 ust. 1 ustawy (z wyjątkiem zmowy przetargowej) oraz art. 101 ust. 1 lit. a–e traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TUE). Kara dla przedsiębiorcy i osoby zarządzającej będzie nakładana w tym samym postępowaniu i w drodze jednej decyzji. Osobom zarządzającym, na które prezes UOKiK nałożył karę, będzie przysługiwać odwołanie od decyzji na takich samych zasadach jak przedsiębiorcy (w nowelizacji termin na złożenie odwołania od decyzji prezesa UOKiK wydłużono do 30 dni). W razie uwzględnienia odwołania przedsiębiorcy przez uchylenie decyzji w części dotyczącej przedsiębiorcy albo jej zmianę w ten sposób, że na przedsiębiorcę nie jest nakładana kara pieniężna, sąd będzie z urzędu również uchylał decyzję w części dotyczącej osoby zarządzającej.

Wprowadzone rozwiązanie budzi liczne wątpliwości. Zastrzeżenia dotyczą w pierwszej kolejności niedookreślonego zakresu podmiotowego odpowiedzialności. Zgodnie z art. 4 pkt 3a ustawy przez osobę zarządzającą rozumie się „kierującego przedsiębiorstwem, w szczególności osobę pełniącą funkcję kierowniczą lub wchodzącą w skład organu zarządzającego przedsiębiorstwem". O ile nie budzi poważniejszych wątpliwości możliwość pociągnięcia do odpowiedzialności członków zarządów spółek, o tyle pojęcie osoby „pełniącej funkcję kierowniczą" wywoływać będzie problemy interpretacyjne. Przede wszystkim dotyczyć one będą możliwości karania innych osób piastujących wyższe stanowiska w strukturach korporacji, które faktycznie zarządzają częścią struktury przedsiębiorstwa.

Wprowadzając możliwość nałożenia bardzo dolegliwej dla osób fizycznych sankcji – do 2 mln zł – w ustawie jednocześnie nie zapewniono na odpowiednim poziomie gwarancji prawa do obrony wynikających z art. 6 europejskiej konwencji praw człowieka (EKPC). Literalna wykładnia niektórych przepisów ustawy pozwala na wniosek, iż osoby takie rzeczonych praw zostały pozbawione. Przykładowo w art. 105d ust. 2 i 105q ustawy przyznano kontrolowanemu, osobie przez niego upoważnionej, posiadaczowi lokalu mieszkalnego, pomieszczenia, nieruchomości lub środka transportu podlegającemu kontroli lub przeszukaniu prawo do odmowy udzielenia informacji lub współdziałania w toku kontroli tylko wtedy, gdy naraziłoby to je lub ich małżonka, wstępnych, zstępnych, rodzeństwo oraz powinowatych w tej samej linii lub stopniu, jak również osoby pozostające w stosunku przysposobienia, opieki lub kurateli, a także osobę pozostającą we wspólnym pożyciu, na odpowiedzialność karną. Można by więc sądzić, że osoba, której grozi pociągnięcie do odpowiedzialności na podstawie art. 6a ustawy, została pozbawiona prawa do odmowy udzielenia informacji lub współpracy w toku kontroli lub przeszukania. Oczywiście, teoretycznie osoba taka może odmówić odpowiedzi na pytanie, powołując się na bezpośrednio skuteczny przepis EKPC. Jednak uzasadnione wydaje się oczekiwanie, aby gwarancje takie wynikały bezpośrednio z ustawy, szczególnie gdy brak współpracy w toku kontroli związany jest z możliwością nałożenia przez prezesa UOKiK dotkliwej sankcji pieniężnej zarówno na tę osobę, jak i przedsiębiorcę.

Analogiczne trudności mogą nastąpić, gdy prezes UOKiK przesłucha w charakterze świadka osobę fizyczną pełniącą funkcję kierowniczą (art. 261 k.p.c. w zw. z art. 84 ustawy).

Wreszcie warto zwrócić uwagę, iż ścisłe powiązanie kary nakładanej na osobę zarządzającą z wydaniem przez prezesa UOKiK decyzji nakładającej karę wobec przedsiębiorcy (art. 12a ustawy) powoduje, iż osoby zarządzające przedsiębiorstwami, które uczestniczyć będą w porozumieniu wykrytym i sankcjonowanym przez Komisję Europejską na podstawie art. 101 TUE, unikną odpowiedzialności wskazanej w art. 6a ustawy, mimo że porozumienia wykrywane i sankcjonowane przez KE mają najczęściej poważniejszy charakter od tych, którymi zajmuje się prezes UOKiK.

Środki zaradcze

W świetle zmienionego art. 10 ustawy „prezes Urzędu może w drodze decyzji [...] nakazać w celu zaniechania stosowania praktyki lub usunięcia jej skutków zastosowanie środków polegających w szczególności na: 1) udzieleniu licencji prawa własności intelektualnej [...], 2) umożliwieniu dostępu do określonej infrastruktury[...], 3) zmianie umowy, 4) zapewnieniu innym podmiotom dostawy określonych produktów lub świadczenia określonych usług na niedyskryminujących warunkach", a gdyby to okazało się nieskuteczne, prezes może „nakazać zastosowanie środka polegającego na powierzeniu wykonywania określonej działalności gospodarczej, w tym wykonywania tej działalności na różnych szczeblach obrotu, poszczególnym podmiotom w ramach grupy kapitałowej lub odrębnym jednostkom organizacyjnym..." Zwraca uwagę, że katalog środków behawioralnych ma charakter otwarty, więc prezes może nakazać inne zachowanie, które nie zostało wymienione w ustawie.

W uzasadnieniu do wprowadzenia tej zmiany czytamy: „Jest to rozwiązanie oczekiwane przez przedsiębiorców, którzy niejednokrotnie zgłaszali potrzebę szczegółowego wskazania przez prezesa UOKiK sposobu wykonania decyzji, ponieważ mieli wątpliwości, jak ją wykonać, a obawiali się kary pieniężnej za jej wykonanie".

Niestety, uzasadniając potrzebę takiej modyfikacji, prezes UOKiK nie podaje szczegółowych statystyk, które miałyby wskazywać, że przedsiębiorcy byli karani, gdyż nieprawidłowo wykonywali decyzje. Jeśli takie w ogóle były, to – jak się wydaje – sytuacje te należały raczej do rzadkości. Czasami też źródłem problemu mógł być wcale nie brak kompetencji do „pozytywnego" ukształtowania działania przedsiębiorcy na rynku, ale nieprecyzyjne sformułowanie zakazu w treści decyzji (można żądać od organu administracji interpretacji decyzji na podstawie art. 113 k.p.a.; sam organ może również udzielić wskazówek w uzasadnieniu decyzji). Zmiana ta nie wydaje się zatem ani proporcjonalna, ani wystarczająco umotywowana. A dla rynku – wiadomo – im więcej „odgórnej" regulacji, tym mniej naturalnych mechanizmów konkurencyjnych, które są lepsze od najlepszej regulacji.

Małgorzata Modzelewska de Raad, adwokat, kancelaria prawa konkurencji Modzelewska i Paśnik spółka jawna

Piotr Paśnik, adwokat,  kancelaria prawa konkurencji Modzelewska i Paśnik spółka jawna

Wprowadzona zmiana stanowi, naszym zdaniem, wyłom w klasycznym modelu działania organu ochrony konkurencji, który polega na tym, że w sprawach z zakresu praktyk ograniczających konkurencję działa on ex post, w formie zakazu. Regulacja natomiast (ingerencja typu ex ante) występuje zaś tam, gdzie rynek lub branża nie wykształciły jeszcze pełnych mechanizmów konkurencyjnych. W takich specyficznych sektorach, które tego jeszcze potrzebują (m.in. energetyka, transport, poczta, telekomunikacja) państwo tworzy regulacje i tam ingeruje w sposób pozytywny: nakazując określone działania, regulując ceny, etc. Wprowadzając do prawa konkurencji nakaz w miejsce zakazu granica pomiędzy regulacją a ochroną konkurencji się zaciera. I nie przekonuje argument, że Komisja Europejska egzekwująca prawo konkurencji w UE, dysponuje podobnym instrumentem. Fakt, że użyła tego instrumentu w sprawach z zakresu praktyk ograniczających konkurencję w nielicznych przypadkach w ciągu ostatnich 50 lat raczej skłania ku konkluzji, że nie jest to środek potrzebny i użyteczny. Dlaczego więc wraca do polskiego prawa konkurencji? (analogiczna instytucja znana była ustawie z 1990 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów; odstąpiła od niej obowiązująca ustawa z 16 lutego 2007 r.). Motywy  powrotu instytucji nie są jasne. Tym bardziej, obawa pozostaje: czy prezes UOKiK ma wystarczająca wiedzę i doświadczenie w danej branży i obrocie gospodarczym w ogóle, żeby trafniej niż sam przedsiębiorca ukształtować umowy albo wskazać jaka jednostka czy spółka ma być odpowiedzialna za daną działalność (ingerencja w strukturę). Czy faktycznie prowadzenie jednego czy nawet kilku postępowań w danej branży daje wystarczające kompetencje do podejmowanie decyzji – w gruncie rzeczy – zarządczych? Czy organ jest gotowy na taką odpowiedzialność i czy sądy udźwigną obciążenie związane z merytoryczną kontrolą takich decyzji?