Od 20 lutego 2013 r. ustawa – Prawo zamówień publicznych w art. 26 ust. 2d  zobowiązuje wykonawców do składania, wraz z wnioskiem lub ofertą, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej albo informacji o tym, że wykonawca nie należy do grupy kapitałowej. Obowiązek ten dotyczy wszystkich trybów udzielania zamówień z wyjątkiem zamówień z wolnej ręki, gdzie nie  funkcjonuje ani wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ani oferta. Mimo tego że wykonawcy mają obowiązek składania stosownej listy, ustawodawca nie nałożył na zamawiających wymogu informowania o obowiązku składania takich dokumentów w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).

Nowelizacja p.z.p., która weszła w życie 20 lutego 2013 r., nie zmieniła przepisów określających minimalną treść tych dokumentów. Wielu wykonawców ubiegających się o zamówienia wciąż uznaje, że dla złożenia poprawnej oferty wystarczy skrupulatnie przeczytać specyfikację istotnych warunków zamówienia i załączyć te dokumenty i oświadczenia, których ona wymaga. Okazuje się, że to może nie uchronić ich przed wykluczeniem z postępowania.

Wykluczenie ?z postępowania

W wyroku z 16 kwietnia ?2013 r. (KIO 762/13) Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrywała odwołanie wykonawcy wykluczonego z postępowania. Argumentował on, że zamawiający nie zażądał w specyfikacji złożenia listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej albo informacji ?o tym, że wykonawca nie należy do grupy kapitałowej. ?W związku z czym zamawiający nie mógł wzywać do uzupełnień lub wyjaśnień dokumentów i oświadczeń zgodnie z art. 26 ust 3 i ust. 4 p.z.p. Zamawiający nie kwestionował niezamieszczenia w SIWZ komunikatu o potrzebie dołączenia  takiej listy lub informacji. Stwierdził jednak, że nie było to konieczne z uwagi na brak takiego wymogu ustawowego.

Z mocy ustawy

KIO potwierdziła stanowisko zamawiającego, uznając, że złożenie oświadczenia ?o przynależności do grupy kapitałowej jest obowiązkiem wykonawcy wynikającym ?z mocy ustawy, tj. wprost z art. 26 ust. 2d p.z.p. Zgodnie z tym przepisem wykonawca składa wraz z wnioskiem lub ofertą listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 p.z.p. albo informację o tym, że nie należy do grupy kapitałowej.

Izba podkreśliła również, że takie dokumenty jak oświadczenie wykonawcy w sprawie listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej bądź informacji o tym, że wykonawca nie należy do grupy kapitałowej, nie są dokumentami, jakich zamawiający może żądać od wykonawcy na mocy rozporządzenia prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 r.  w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.

Zatem z uzasadnienia do wyroku KIO 762/13 wynika, że każdy wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne musi pamiętać o konieczności załączenia listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej bądź też informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej. Jeśli wykonawca nie załączy tych dokumentów zostanie wezwany w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, do złożenia tej listy lub informacji. Z kolei, gdy wykonawca nadal nie przekaże odpowiedniego oświadczenia, zostanie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia. Jak stanowi bowiem art. 24b ust. 3 p.z.p., „zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który nie złożył wyjaśnień, oraz wykonawcę, który nie złożył listy, o której mowa ?w art. 26 ust. 2d."

Nie ulega wątpliwości, że przemilczenie wezwania zamawiającego i nieprzedłożenie listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej pociągnie za sobą konsekwencje wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Niepełna lista

Może się zdarzyć, że stosowna lista zostanie złożona ?u zamawiającego, jednak nie będzie zawierała wszystkich podmiotów należących do danej grupy kapitałowej. Należałoby wówczas zapytać: czy powinno się to interpretować jako niezłożenie listy? Takim zagadnieniem zajmował się trzyosobowy skład KIO, rozpatrując odwołanie w sprawie KIO 1293/13. Izba rozstrzygała: „[...] czy lista, która odzwierciedla niepełny skład grupy kapitałowej, jednak uwzględnia wszystkie podmioty należące do grupy kapitałowej, które złożyły oferty lub wnioski ?w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jest kompletna. W ocenie Izby okoliczność, że rzeczona lista służy wyłącznie ustaleniu powiązań pomiędzy wykonawcami, którzy, należąc do grupy kapitałowej, złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w celu ustalenia, czy zachodzą przesłanki do wykluczenia z postępowania, przemawia za tym, aby ograniczyć zawartość tej listy do wykonawców tworzących grupę kapitałową i ubiegających się o to samo zamówienie."

Ponadto Izba odwołała się do przepisu stanowiącego podstawę wykluczenia ?z uwagi na złożenie wniosków lub ofert przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej i niewykazania, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba zauważyła, że nawet niepełna lista wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej nie może być podstawą do wykluczenia. Niezłożenie innej oferty przez wykonawcę z tej samej grupy, który nie został ujawniony na liście, nie będzie prowadzić do zachwiania uczciwej konkurencji w postępowaniu. Nawet gdyby doszło do złożenia ofert przez kilku wykonawców z tej samej grupy, nadal mogliby oni udowodnić, że w ramach ich powiązań nie zachodzi obawa naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Tym bardziej więc w sytuacji faktycznego niezłożenia innej oferty przez wykonawcę z tej samej grupy kapitałowej, nie ma możliwości manipulacji zamówieniem publicznym. Nie można tym samym dyskryminować wykonawcy tylko za złożenie niepełnej listy podmiotów należących do grupy kapitałowej.

Podobnie orzeczono w wyroku z 25 czerwca 2013 r. KIO 1400/13, gdzie odwołujący podważał niewezwanie innego wykonawcy do uzupełnienia listy podmiotów wchodzących w skład grupy kapitałowej, gdy dołączona do oferty lista zawierała zastrzeżenie, że dotyczy ona podmiotów „prowadzących działalność na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej", ?a więc była według odwołującego niepełna. Odwołujący, zwracając uwagę na interpretację art. 26 ust. 2d p.z.p., wskazywał, że lista podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej powinna obejmować wszystkie podmioty wchodzące w jej skład, nie tylko z terenu Polski. KIO oddaliła ten zarzut twierdząc, że odwołujący nie podnosił żadnych okoliczności wskazujących na to, że inni uczestnicy postępowania ?o udzielenie zamówienia pozostawali w grupie kapitałowej z danym wykonawcą.

Wniosek

Do złożenia poprawnej oferty nie wystarczy skrupulatne przeczytanie specyfikacji i załączenie wymaganych przez nią dokumentów.

Zdaniem autora:

Piotr ?Wiśniewski, ekspert firmy szkoleniowej ?i doradczej APEXnet, ?prawnik i szkoleniowiec

Wykonawca, który nie należy do żadnej grupy kapitałowej, też powinien złożyć informację poświadczającą tę okoliczność. ?W przeciwnym razie zostanie on wezwany do jej uzupełniania. ?Gdy mimo wezwania nie przedłoży takiej informacji, zgodnie ?z art. 24b ust. 3 p.z.p. podlega on wykluczeniu z postępowania. ?W takim przypadku mogą być wątpliwości co do zgodności z prawem takiego wykluczenia. Jak stanowi przepis, podstawą wykluczenia jest brak listy podmiotów należących do tej samej grupy, a nie brak złożenia informacji o tym, że wykonawca nie należy do grupy kapitałowej.

W związku z tym wykonawca mógłby podnosić, że nie należy ?do grupy kapitałowej, a więc wykluczanie go na podstawie powyższego przepisu jest bezprawne, zwłaszcza że w takiej sytuacji nie zajdzie możliwość naruszenia zasady uczciwej konkurencji na skutek powiązań kapitałowych.

Nie ma pewności, jak w świetle orzecznictwa KIO, sprawa byłaby rozpatrzona. Trudno przyjąć, że wykonawca  mógłby nie złożyć informacji o braku przynależności do grupy kapitałowej i uchronić się przed wykluczeniem. Mimo pewnej luki prawnej wydaje się, ?że jedynym zasadnym działaniem byłoby wykluczenie przez zamawiającego, wykonawcy na podstawie omawianego art. 24b ?ust. 3 p.z.p.