Dotkliwe negatywne konsekwencje związane z naruszeniem prawa konkurencji coraz częściej motywują przedsiębiorców do wprowadzania środków prewencyjnych, które mają im zapobiegać. Różnią się one w zależności od wielkości przedsiębiorcy, sektora, w jakim działa, czy rodzaju działalności. Nakierowane są one na budowanie świadomości prawa konkurencji  u menedżerów oraz innych pracowników. Głównym ich celem jest niedopuszczenie do powstania naruszenia.

Ryzyko nieprzestrzegania prawa konkurencji, z którym powinien liczyć się przedsiębiorca, to wysokie kary finansowe, nieważność czynności    prawnych naruszających prawo konkurencji i związana z tym odpowiedzialność odszkodowawcza, czarny PR, w niektórych jurysdykcjach także sankcje dla osób fizycznych. Z nieprzestrzeganiem prawa konkurencji związane są również inne uboczne konsekwencje, jak  koszty obsługi prawnej, odwrócenie uwagi od zasadniczej działalności spółki i koncentracja na postępowaniu, uciążliwość ewentualnej kontroli organów antymonopolowych. Obecnie trwają prace nad nowelizacją ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, która też przewiduje odpowiedzialność finansową osób fizycznych za naruszenia prawa konkurencji. Odpowiedzialność ta ma być niezależna od odpowiedzialności przedsiębiorcy.

Co jest zakazane

W zależności od wielkości i profilu działalności przedsiębiorcy różne są ryzyka naruszenia prawa konkurencji. Zasadniczo jednak zakazane są wszelkie porozumienia zawierane pomiędzy przedsiębiorcami, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na ustalaniu cen (zmowy cenowe), dzieleniu rynków, stosowaniu praktyk dyskryminacyjnych w stosunku do kontrahentów lub eliminowaniu ich z rynku czy uzgadnianiu przez przedsiębiorców warunków ofert przetargowych (zmowy przetargowe). Niedozwolone jest również nadużywanie posiadanej siły rynkowej przez duże przedsiębiorstwa zajmujące pozycję dominującą na rynku właściwym.

Utrudnianie kontroli

Nie można również zapominać o ryzyku związanym z naruszeniami proceduralnymi, to jest związanymi z utrudnieniem lub uniemożliwianiem przeprowadzenia kontroli antymonopolowej przez organy ochrony konkurencji. Jest ono istotne z dwóch powodów. Po pierwsze, podobnie jak naruszenia prawa materialnego, ewentualne naruszenie zasad kontroli zagrożone jest dotkliwą karą finansową sięgającą nawet do 50 mln euro. Najwyższa kara nałożona przez polski organ to 33 mln euro (133 mln zł). Dla porównania najwyższa kara nałożona przez Komisję Europejską sięga 38 mln euro. Po drugie, ryzyko otrzymania kary za utrudnianie kontroli istnieje także, gdy przedsiębiorca nie narusza samego prawa konkurencji, lecz jedynie utrudnia kontrolę. Nawet gdy organ ustali, że nie doszło do ograniczenia konkurencji, ale utrudniania kontroli – organ ma prawo wymierzyć karę. Utrudnić kontrolę można umyślnie i nieumyślnie poprzez działanie i zaniechanie, a zatem również nieświadomie. Kompleksowy program zgodności powinien więc wprowadzać procedury na wypadek kontroli zmniejszające ryzyko nałożenia kary przez organ.

Działania mające zapobiegać naruszeniom nazywane są programem lub polityką zgodności z prawem konkurencji (compliance). Głównym zadaniem programu compliance jest dostarczenie pracownikom oraz kierownictwu niezbędnej wiedzy o zasadach prawa konkurencji. Ma ona umożliwić rozpoznawanie, jakie działania są legalne, a jakie nie.

Program powinien być w każdym przypadku dopasowany do indywidualnej sytuacji gospodarczej oraz potrzeb przedsiębiorcy. Nawet najskuteczniejszy i najbardziej zaawansowany program sprawdzający się w jednym przedsiębiorstwie może okazać się nieskuteczny w innym. Przy tworzeniu efektywnego programu zgodności w każdym wypadku powinny być brane pod uwagę takie czynniki, jak wielkość, zasięg terytorialny działania czy specyfika działalności i struktury przedsiębiorstwa.

Jakie cele

Pomimo że nie ma jednego uniwersalnego modelu, istnieją pewne podstawowe elementy, które powinny stanowić fundament programu. Powinien on realizować jasną strategię firmy nakierowaną na przestrzeganie prawa konkurencji. Wdrożenie efektywnego compliance umożliwiającego realizację takiej strategii i osiągnięcie spodziewanego efektu możliwe będzie, jeżeli program zbudowany zostanie na podstawie następujących wytycznych i celów:

Program powinien być uszyty na miarę potrzeb przedsiębiorcy i nie zawsze zasadne  jest wprowadzanie każdego z zaproponowanych rozwiązań. Nie jest celowe wprowadzenie wielopłaszczyznowych struktur organizacyjnych odpowiedzialnych za realizację programu czy wewnętrznych mechanizmów sprawozdawczych w firmie zatrudniającej 5 osób. Stanowiłoby to zbędne obciążenie  bez szans na wykorzystanie. Inaczej wygląda sytuacja w firmie produkującej okna, która ma kilka placówek w kraju lub za granicą i zatrudnia dużą liczbę pracowników. Ocena, jaki program jest optymalny zawsze zależy od indywidualnego przypadku.

4 razy „Nie"

Każda procedura zgodności z prawem konkurencji powinna bezwzględnie realizować zasadę tzw. 4 razy NIE, to jest:

Nie

ustalaj cen zakupu lub sprzedaży ani innych warunków handlowych,

Nie

ograniczaj produkcji, rynków, rozwoju technologicznego ani inwestycji,

Nie

dokonuj podziału rynku ani źródeł zaopatrzenia,

Nie

wymieniaj zindywidualizowanych informacji o planach dotyczących informacji strategicznych firmy.

Wiarygodny program na rzecz przestrzegania prawa musi opierać się na solidnym zaangażowaniu kadry zarządzającej i na kulturze przestrzegania reguł, od najwyższych szczebli zarządzania po szeregowych pracowników. Głównym celem programu zgodności powinno być stworzenie kultury compliance w przedsiębiorstwie, jako jednej z podstawowych wartości firmy.

Autor jest radcą prawnym, K&L Gates Jamka sp.k.

Zdaniem autora

Marcin Trepka radca prawny, K&L Gates Jamka sp.k.

W przypadku dużych i średnich przedsiębiorstw przygotowanie i wdrożenie lub dostosowywanie już istniejących programów zgodności najlepiej powierzyć profesjonalistom posiadającym doświadczenie w tej dziedzinie lub skonsultować je z nimi. Pozwoli to uniknąć ewentualnego ryzyka niedostosowania programu do potrzeb przedsiębiorcy lub w najgorszym przypadku wdrożenia programu niechroniącego czy wręcz skłaniającego do naruszeń. Wprowadzenie programu zgodności niekonieczne musi wiązać się z wysokimi kosztami. Przykładowo, małe przedsiębiorstwa mogą skorzystać z nieodpłatnych przewodników, jak zbudować skuteczny program compliance w małych przedsiębiorstwach. Godna polecenia jest chociażby dostępna w czterech językach publikacja autorstwa Josepha Murphy wydana przez Society of Corporate Compliance and Ethics pt. „A Compliance & Ethics Program on a Dollar a Day: How Small Companies Can Have Effective Programs", dostępna pod adresem internetowym wydawcy. Obecnie, także i u nas programy zgodności zaczynają odgrywać coraz większą rolę w codziennej działalności przedsiębiorców. Wpływają na to zarówno przynależność do Wspólnoty Europejskiej, negatywne konsekwencje wynikające z nieznajomości zasad prawa konkurencji, jak i sama kultura i etyka biznesu. W ostatecznym rozrachunku okazuje się, że mniej kosztowne jest prewencyjne zapobieganie naruszeniom aniżeli obrona już po ich wykryciu. Oby straciło na aktualności przysłowie „mądry Polak po szkodzie".

Jakie najwyższe kary

Za naruszenie prawa konkurencji przedsiębiorca zagrożony jest karą finansową w wysokości do 10 proc. przychodu osiągniętego w roku poprzedzającym rok nałożenia kary. Najwyższa dotychczasowa kara nałożona przez polski organ ochrony konkurencji wyniosła 115 mln zł za udział w kartelu cementowym. W Europie była to kwota 1,06 mld euro za nadużywanie pozycji dominującej przez firmę Intel oraz 880 mln euro za udział w kartelu przez spółkę Saint Gobain.