O czym pamiętać inwestując w Afryce

Kontynent afrykański przyciąga inwestycje zagraniczne, zwłaszcza z rynków wschodzących. Rośnie także zainteresowanie nim wśród polskich przedsiębiorców.

Inwestor może domagać się rozstrzygnięcia sporu na podstawie prawa międzynarodowego i zapłaty wartości poniesionej szkody

Warto przede wszystkim pamiętać, że inwestycja zagraniczna może zakończyć się fiaskiem również w wyniku działań politycznych lub prawnych ze strony władz lokalnych, nawet jeżeli ryzyko takiego zdarzenia wydaje się nam w danym momencie odległe lub czysto hipotetyczne. Jeżeli jednak zdarzenie takie się pojawi, jest często za późno, żeby zapobiec jego negatywnym skutkom. Można się przed nimi jednak umiejętnie zabezpieczyć.

Specjalne umowy

Podstawowym narzędziem służącym temu celowi są współcześnie umowy międzynarodowe dotyczące ochrony bezpośrednich inwestycji zagranicznych. Wiedza na ich temat jest wśród polskich przedsiębiorców wciąż niewielka, mimo że Polska jest stroną ponad 60 takich umów. Są to akty prawa międzynarodowego, które przyznają inwestorom konkretne uprawnienia, chroniąc ich kapitał za granicą przed bezprawnym działaniem (ingerencją lub zaniechaniem) władzy publicznej państwa, w którym realizowana jest inwestycja (państwa przyjmującego). Przykładowo, dzięki tym traktatom bezpośrednie inwestycje zagraniczne (BIZ) są chronione przed takimi zdarzeniami jak nacjonalizacja, konfiskata, wywłaszczenie, arbitralne decyzje administracyjne i orzeczenia sądowe, rażące niedostatki wymiaru sprawiedliwości, dyskryminacja lub protekcjonistyczne traktowanie krajowej konkurencji.

Przykład

Może się okazać, że wielomilionowa inwestycja w budowę zakładów przemysłowych zostanie w ostatniej chwili zablokowana ze względu na arbitralną odmowę wydania jednego z wielu pozwoleń lub że wielomilionowa inwestycja w wydobycie kopalin okaże się bezwartościowa, po tym jak koncesja wydobywcza zostanie odebrana inwestorowi i w niejasnych okolicznościach przekazana jego bezpośredniemu konkurentowi. Ulgi inwestycyjne lub podatkowe mogą zostać odebrane ze skutkiem wstecznym. Urządzenia produkcyjne lub tereny uprawne mogą zostać skradzione lub zagarnięte przez lokalną społeczność, przy milczącej lub wyraźnej akceptacji policji i władz lokalnych.

Jest alternatywa

Sądy krajowe nie są zazwyczaj w sytuacjach opisanych w przykładzie optymalnym forum rozpoznawania roszczeń inwestora. Umowy międzynarodowe oferują lepszą alternatywę. Jest nią arbitraż międzynarodowy, w którym inwestor może domagać się rozstrzygnięcia sporu na podstawie prawa międzynarodowego i zapłaty rynkowej wartości poniesionej szkody. Pozwanym w tym procesie jest państwo, a ewentualna egzekucja wyroku odbywa się z majątku państwowego.

Niestety, Polska jest obecnie stroną jedynie trzech umów dwustronnych z państwami kontynentu afrykańskiego: Egiptem, Tunezją oraz Maroko. Nie ma umów z państwami subsaharyjskimi i raczej nie zawrze się ich w najbliższym czasie, gdyż Polska utraciła tę kompetencję, podobnie jak inne państwa członkowskie, na rzecz Unii Europejskiej. Nie jest oczywiste, czy i kiedy Unia Europejska podejmie negocjacje w celu zawarcia takich umów z państwami afrykańskimi, szczególnie z państwami Afryki Subsaharyjskiej. Na razie obiektem zainteresowania Unii są państwa kontynentu afrykańskiego położone nad Morzem Śródziemnym.

—Wojciech Sadowski

—Anna Leszczyńska

Zdaniem autora

Wojciech Sadowski adwokat K&L Gates

Polscy przedsiębiorcy mogą korzystać z ochrony przyznanej przez państwa afrykańskie innym państwom, także europejskim. Wymaga to jednak umiejętnej strukturyzacji kapitałowej inwestycji realizowanych na kontynencie afrykańskim. Akwizycja za pośrednictwem spółki założonej w państwie, które posiada z państwem docelowym korzystną umowę bilateralną, jest lepszym rozwiązaniem niż dokonywanie bezpośrednich zakupów spółek afrykańskich z Polski. Wykorzystanie tego mechanizmu stwarza dwie istotne korzyści. Po pierwsze, umożliwia uzyskanie ochrony prawnomiędzynarodowej inwestycji również w tych państwach, z którymi Polska dotychczas nie zawarła stosownego traktatu. Po drugie, pozwala na optymalne wykorzystanie umów o unikaniu podwójnego opodatkowania. Taka strukturyzacja inwestycji zagranicznych jest od wielu lat stosowana przez zachodnie koncerny. Również polskie przedsiębiorstwa mogą i powinny ją stosować. Należy jednak pamiętać, aby transakcje takie planować umiejętnie, gdyż nawet pozornie niewielkie różnice w brzmieniu umów międzynarodowych o ochronie inwestycji lub umów o unikaniu podwójnego opodatkowania mogą wiązać się z istotnymi konsekwencjami.