W praktyce prawa zamówień publicznych pojawia się istotne zagadnienie dotyczące możliwości skutecznego kwestionowania przez wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, ofert wykonawców niżej od niego sklasyfikowanych przez zamawiającego. Coraz częściej spotyka się sytuacje, w których „wykonawca – zwycięzca" składa odwołanie i wskazuje na błędy w ofertach niżej sklasyfikowanych. Działanie takie motywowane jest zazwyczaj zasadą koncentracji środków ochrony prawnej, zgodnie z którą nie powinno się czekać z kwestionowaniem działań zamawiającego, mimo że wynik na tym etapie jest dla danego wykonawcy korzystny.
Tego rodzaju kontrowersyjne sytuacje zdarzają się w toku dużych przetargów, często opisywanych w prasie np. przetargu na bloki energetyczne w Opolu, przetargu na przebudowę mostu Grota w Warszawie, przetargu na budowę podziemnego dworca PKP PLK Łódź-Fabryczna, czy wreszcie przetargu Krakowskiego Holdingu Komunalnego na spalarnię odpadów.
Zapobiegliwość wykonawcy
Powstaje więc pytanie: czy wniesienie takiego odwołania przez zwycięskiego wykonawcę stanowi jedynie przejaw pieniactwa, czy raczej daleko posuniętą ostrożność i staranność po jego stronie?
Posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia jest przesłanką dopuszczalności wniesienia odwołania
Naszym zdaniem także zwycięski wykonawca, aby zminimalizować poziom ryzyka utraty zamówienia, powinien poważnie rozważyć zakwestionowanie niżej sklasyfikowanych w postępowaniu ofert innych wykonawców.
Sam fakt uznania za najkorzystniejszą oferty danego wykonawcy nie oznacza wcale, że ten właśnie wykonawca automatycznie uzyska zamówienie. Na tym etapie zwycięstwo jest ciągle potencjalne. Istnieje ryzyko, że inny wykonawca, sklasyfikowany na drugiej czy trzeciej pozycji w rankingu ofert, złoży odwołanie, którym doprowadzi do korzystnej dla siebie zmiany kolejności ofert i faktycznego zwycięstwa.
Jednak w takim przypadku skuteczne złożenie odwołania zależy od wykazania interesu we wniesieniu tego środka przez wykonawcę, który przecież już „potencjalnie" wygrał przetarg.
Interes w uzyskaniu zamówienia
Posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia jest przesłanką dopuszczalności wniesienia odwołania. Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy pzp, środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Należy zatem uznać, że wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, także może spełnić przesłanki wniesienia odwołania i wykazać interes do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Uzasadnieniem w takiej sytuacji byłoby wykazanie niebezpieczeństwa poniesienia uszczerbku przez utratę zamówienia, w wyniku wniesienia odwołania wobec jego oferty. Interes odwołującego przejawia się w tym, że wybór zamawiającego nie ma charakteru ostatecznego i może zostać podważony. W konsekwencji, potencjalnie zwycięski wykonawca może utracić możliwości uzyskania zamówienia >patrz ramka.
—Aleksandra Kunkiel-Kryńska —Witold Sławiński
Zdaniem autora
Witold Sławiński, adwokat, kancelaria LS Lewandowski – Styliński i Wspólnicy
Warto zwrócić uwagę na fakt, że w razie zaniechania wniesienia takiego „ostrożnościowego" odwołania po pierwszej ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej, wykonawca ma znacznie mniejsze pole manewru w kwestionowaniu ofert konkurentów na późniejszym etapie, gdyż pojawia się istotne ryzyko uznania jego odwołania za „spóźnione". W takiej sytuacji wykonawcy pozostaje w zasadzie wyłącznie przystąpienie do odwołania innego wykonawcy.
Zdaniem autorki
Aleksandra Kunkiel-Kryńska, radca prawny w zespole zamówień publicznych kancelarii Wierzbowski Eversheds
Dopóki wybór zwycięskiej oferty może być zagrożony i podważony, to także zwycięski wykonawca ma interes we wniesieniu odwołania. Należy przychylić się do poglądu, że dla wykazania interesu może wystarczyć już samo jego zagrożenie lub możliwość takiego rozwoju sytuacji w dalszym przebiegu postępowania, która doprowadzi do uszczerbku dla wykonawcy. W konsekwencji działanie wykonawcy kwestionującego błędne oferty niżej sklasyfikowanych konkurentów faktycznie umożliwia kontrolę prawidłowości ofert i prowadzi do zapewnienia prawidłowości postępowania.
Z orzecznictwa
Po drugie, orzecznictwo KIO przychyla się ku stanowisku, iż odwołujący – mimo że jego oferta została wybrana – posiada interes we wniesieniu odwołania. Przemawia za tym obowiązek po stronie zamawiającego rozpatrzenia wszystkich ofert, z uwzględnie niem przepisów obligujących do wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia oferty oraz wynikającą z nich zasadę koncentracji środków odwoławczych. Wyrok KIO z 15 maja 2012 r. w połączonych sprawach, KIO 800/12; KIO 803/12; KIO 804/12; KIO 807/12.
Innymi słowy, każdy wykonawca, którego interes w uzyskaniu danego zamówienia może być zagrożony oraz który może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp, jest legitymowany, aby skutecznie skorzystać ze środków ochrony prawnej, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Natomiast zasada koncentracji wnoszenia i rozpatrywania środków ochrony prawnej wymaga, aby wszystkie możliwe zarzuty były podnoszone po pierwszej ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej.
Postanowienie KIO z 27 kwietnia 2011 r., KIO 792/11.
Izba prezentuje więc stanowisko wskazujące, że odwołujący ma interes w skarżeniu zaniechań zamawiającego także w sytuacji, gdy jako najkorzystniejsza została wybrana jego oferta. Otóż jeśli wybór ten nie ma charakteru ostatecznego, to odwołujący winien liczyć się z tym, że konkurent, który złożył ofertę z korzystniejszą ceną, może skorzystać ze środków zaskarżenia i podnieść skuteczne zarzuty przeciwko odrzuceniu jego oferty. Co ważne, dla wykazania interesu nie jest konieczne doznanie uszczerbku, ale wystarczy samo jego zagrożenie, możliwość prowadząca do niekorzystnego rozwoju sytuacji w dalszym przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Postanowienie KIO z 20 czerwca 2011 r., KIO 1237/11.
Inna linia
Dla pełnego obrazu trzeba także przywołać orzecznictwo KIO przełamujące powyższą linię. Przykładowo w wyroku z 22 listopada 2012 r. (KIO 2396/12, 2416/12) Izba stwierdziła, że wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, nie posiada interesu w kwestionowaniu ofert niżej sklasyfikowanych. Zdaniem Izby odwołanie jest środkiem ochrony prawnej, skierowanym na zmianę sytuacji wykonawcy, dającym możliwość uzyskania w danym postępowaniu zamówienia (wybór oferty wykonawcy odwołującego się w danym postępowaniu) i nie stanowi środka mającego na celu uzyskanie ogólnej zgodności działań zamawiającego z prawem.
