Do Krajowej Izby Odwoławczej trafia coraz więcej spraw dotyczących utajniania ofert. Firmy zasłaniające się tajemnicą przedsiębiorstwa często ostrzegają zamawiających, że odtajnienie danych grozi nie tylko odpowiedzialnością cywilną, ale także karną. Eksperci podkreślają, że często powodem takiego zachowania jest chęć ukrycia wątpliwych elementów ofert przed wnikliwym okiem konkurencji.
Grupa i referencje
– Wykonawcy utajniają coraz więcej elementów oferty: wykaz osób, które będą brały udział w realizacji zamówienia, wykaz wcześniej wykonanych usług, referencje, nawet dotyczące publicznych przetargów – mówi „Rz" Małgorzata Stręciwilk, rzecznik prasowy KIO.
Podkreśla, że wśród utajnianych kwestii w ostatnim czasie pojawiają się nawet listy podmiotów znajdujących się z danym przedsiębiorcą w grupie kapitałowej. Zgodnie bowiem z przepisami obowiązującymi od 20 lutego tego roku, z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, złożyli odrębne oferty, co prowadzi do zachwiania uczciwej konkurencji.
– Bardzo często utajnienia nie są uzasadnione i są sprzeczne z zasadą jawności postępowania, która obowiązuje w prawie zamówień publicznych – mówi Stręciwilk. – Wielu zamawiających obawia się jednak podejmować decyzje o odtajnieniu fragmentów ofert, mimo że prawo zamówień publicznych, w świetle interpretacji przepisów dokonanej przez Sąd Najwyższy w uchwale z 2005 r., nakłada na nich taki obowiązek. Coraz więcej tego typu spraw trafia więc do nas i nie są odosobnione sytuacje, w których izba nakazuje odtajnienie bezprawnie zastrzeżonych części ofert – dodaje rzecznik KIO.
Naciski i ostrzeżenia
W jednej ze spraw wykonawca nie godził się na ujawnienie załącznika zawierającego dane techniczne. Postępowanie dotyczyło inwestycji kolejowej (sygn. KIO 1262/13). Wykonawca ostrzegał w trakcie postępowania zamawiającego, że odtajnienie części oferty może powodować nie tylko sankcje odszkodowawcze, ale i karne w razie uznania, że odtajnienie dokumentu stanowiło zagrożenie lub naruszenie istotnych interesów przedsiębiorcy.
„Zamawiający nie może podlegać jakimkolwiek naciskom ze strony wykonawców" – podkreśliła tymczasem izba w uzasadnieniu. Jej zdaniem w tej sprawie zastrzeżone mogłyby być wyliczenia i opis metodologii, ale nie sam wynik, który w tym wypadku znajdował się w utajnionym załączniku.
W wielu orzeczeniach KIO podkreśla, że ciężar dowodu leży po stronie firmy, która chce korzystać z tajemnicy. Powołanie się na nią musi być uzasadnione m.in. wartością gospodarczą informacji. Nie może ona być wcześniej podana do wiadomości publicznej (tymczasem często utajniane są dane dotyczące publicznych przetargów) i musiały być podjęte co do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Jedna z firm przekonywała (sygn. KIO 1187/13), że takim działaniem było zawarcie w umowie z kontrahentem klauzuli o zachowaniu poufności. Izba nie uznała tego za wystarczające.
W innej sprawie (sygn. KIO 1283/13) przedsiębiorca utajnił m.in. wypełniony formularz cenowy, wykaz zrealizowanych zamówień i referencje, deklarację producenta sprzętu co do zgodności z systemem. Izba uznała, że były podstawy do zastrzeżenia wartości realizowanych wcześniej zadań, ale cały ich wykaz, z pominięciem tego elementu, należało ujawnić.
Co do intencji nadmiernie utajniających swoje oferty firm nie ma wątpliwości radca prawny Janusz Niedziela.
– Boją się, że ich oferta może zostać zakwestionowana, bo nie będzie spełniać wymogów specyfikacji, co często łatwiej wyłapać konkurencji niż zamawiającemu. Stąd np. utajnianie parametrów technicznych, które i tak często są dostępne w katalogach czy na stronach internetowych producentów. Zamawiający nie chcą rozstrzygać o zakresie tajemnicy, obawiają się konsekwencji, z ostrożności wolą, żeby w tej kwestii wypowiedziała się KIO – dodaje mec. Niedziela.
Masz pytanie, wyślij e-mail do autorki
Jakie informacje można zastrzec
Wyjątek od zasady jawności obowiązującej w prawie zamówień publicznych dotyczy tajemnicy przedsiębiorstwa określonej w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jak podkreśliła KIO m.in. w orzeczeniu 1262/13, z brzmienia tego przepisu wynika, że aby informacja mogła być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą być łącznie spełnione trzy warunki:
- informacja ma charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny przedsiębiorstwa (lub inny charakter) oraz wartość gospodarczą,
- nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
- przedsiębiorca podjął w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
