Zamówienie z wolnej ręki to tryb, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. Definicja ta jest w art. 66 ustawy z 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa p.z.p.). Zamówienie z wolnej ręki jest jedynym spośród trybów udzielania zamówień publicznych, w którym konstrukcja prawna zakłada uczestnictwo w postępowaniu tylko jednego wykonawcy.
Postępowanie prowadzone w omawianym trybie wyłącza charakterystyczną dla pozostałych procedur udzielania zamówień publicznych zasadę konkurencyjności postępowania. W związku z tym zastosowanie tego trybu postępowania możliwe jest wyłącznie w szczególnych przypadkach, enumeratywnie wymienionych w art. 67 ustawy p.z.p.
Nowe okoliczności
Jedną z przyczyn wymienionych w art. 67 ustawy p.z.p. uprawniającą zamawiającego do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, jest zaistnienie okoliczności uzasadniających udzielenie zamówień dodatkowych. Zgodnie z ust. 5 przepisu, zamówienia dodatkowe, udzielane są dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych, które pozostały nieobjęte zamówieniem podstawowym i nie przekraczają łącznie 50 proc. wartości realizowanego zamówienia, a ich wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia.
Zatem zamówienie dodatkowe jest udzielane na rzecz tego samego wykonawcy, któremu zamawiający udzielił uprzednio zamówienia podstawowego wskutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, przy uwzględnieniu należytej staranności. Musi być tak też, że z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego.
Jest limit kwotowy
Podstawą do obliczenia wartości zamówień dodatkowych jest wartość zamówienia podstawowego, przyjęta w umowie o udzielenie zamówienia publicznego. Należy podkreślić, że wartość ta obejmuje również podatek od towarów i usług. Natomiast sama wartość zamówień dodatkowych jest wartością bez podatku VAT.
Zamówienie z wolnej ręki to tryb, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą
Zamówienia dodatkowe udzielane są dotychczasowemu wykonawcy, jednak nie mogą być one ujęte w pierwotnej umowie o udzielenie zamówienia, gdyż potrzeba ich udzielenia nastąpiła już podczas realizacji zamówienia pierwotnego.
Stanowiąc o zamówieniach, a nie o zamówieniu dodatkowym, ustawa dopuszcza możliwość wielokrotnego ich udzielania, pod warunkiem zachowania limitu kwotowego. Wartość zamówień dodatkowych nie może przekraczać 50 proc. wartości realizowanego zamówienia podstawowego.
Zamówienia na roboty dodatkowe w trybie zamówienia z wolnej ręki, są najczęściej stosowane przy realizacji umów na roboty budowlane,
PRZYKŁAD
W trakcie realizacji prac na budowie pawilonu spożywczego zaszła potrzeba wykonania robót nieprzewidzianych w pierwotnie przygotowanej przez zamawiającego dokumentacji projektowej i technicznej. Ich wykonanie jest konieczne do realizacji przedmiotu umowy.
Przygotowana przez zamawiającego dokumentacja, stanowiąca element specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jest podstawą do sporządzenia i przedstawienia przez wykonawcę oferty, która zawiera w swej treści ścisłe określenie robót koniecznych do wykonania oraz ich wartości, stanowiących następnie wynagrodzenie umowne.
Każde zatem czynności konieczne do wykonania przedmiotu umowy, wykraczające poza zakres robót określonych na podstawie dostarczonej przez zamawiającego dokumentacji, nie zawierają się w ustalonym przez strony wynagrodzeniu umownym. W konsekwencji tego ich wykonanie powinno nastąpić na podstawie odrębnej umowy na roboty dodatkowe.
W omawianym przykładzie ustalenie, że zachodzi konieczność wykonania robót dodatkowych następuje co do zasady w dwóch etapach. W pierwszej kolejności wykonawca zgłasza zamawiającemu, konieczność wykonania robót dodatkowych. Uzasadnia, że określenie wykonania tych prac nie było możliwe w chwili zawarcia umowy. Następnie w przypadku, gdy zamawiający uzna zgłoszone przez wykonawcę stanowisko za uzasadnione, strony sporządzają tzw. protokół konieczności.
Co należy zapisać
Określa się w nim w szczególności:
- przyczynę wystąpienia konieczności wykonania robót dodatkowych,
- zakres prac,
- wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty oraz
- termin wykonania prac.
Ile trzeba zapłacić
Wynagrodzenie powinno zostać określone na podstawie kosztorysu ofertowego przygotowanego przez wykonawcę i przedstawionego zamawiającemu najpóźniej w chwili sporządzenia protokołu konieczności.
Protokół konieczności w praktyce sporządzany jest przez przedstawiciela wykonawcy, którym jest kierownik budowy oraz przedstawiciela zamawiającego, w imieniu którego występuje inspektor nadzoru inwestorskiego. Sporządzony w ten sposób protokół konieczności stanowi podstawę do udzielenia wykonawcy zamówienia na roboty dodatkowe w trybie z wolnej ręki.
Nowy termin zakończenia
Następstwem sporządzenie protokołu konieczności i zawarcia na jego podstawie umowy na roboty dodatkowe w trybie z wolnej ręki, powinna być zmiana terminu zakończenia robót budowlanych i oddania obiektu zamawiającemu. Naturalną bowiem konsekwencją jest to, że z uwagi na konieczność wykonania robót nieprzewidzianych w umowie, zachowanie umownego terminu zakończenia robót nie będzie możliwe.
Pozostawienie niezmienionego umownego terminu zakończenia robót, może rodzić obowiązek zapłaty przez wykonawcę na rzecz zamawiającego kary umownej z tytułu opóźnienia w wykonaniu przedmiotu umowy. Warto o tym pamiętać.
Klaudia Szkodzińska
Komentuje Klaudia Szkodzińska, prawnik, Kancelaria Prawna Bernatowicz, Komorniczak, Mazur Radcy Prawni i Doradcy Podatkowi sp. p.
Wskazać należy, że w praktyce wykonanie robót dodatkowych pomimo braku stosownej umowy, wiąże się z nieuzyskaniem przez wykonawcę wynagrodzenia za wykonane prace wykraczające poza zakres kontraktu.
W takim przypadku wykonawca obowiązany jest dochodzić należnego mu wynagrodzenia na drodze postępowania cywilnego. Ciężar udowodnienia, że wykonane roboty nie mieściły się w ustalonym przez strony wynagrodzeniu, spoczywa stosownie do treści art. 6 Kodeksu cywilnego na przedsiębiorcy. -
—Łukasz Bernatowicz radca prawny, partner zarządzający
—Klaudia Szkodzińska
