Problemy wielkich spółek kapitałowych, jakie pojawiły się podczas ostatniego światowego kryzysu finansowego, skłoniły wielu zarządzających do zabezpieczenia swojego majątku prywatnego poprzez zawarcie ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu błędów zarządczych (określanego w nomenklaturze ubezpieczeniowej skrótem D&O od zwrotu Directors and Officers liabillity insurance).

Fakt posiadania ubezpieczenia pozwala zarządzającym na śmielsze decyzje w zakresie inwestowania, przejęć czy uruchamiania nowych rodzajów działalności.

Ewentualna porażka (strata) wynikająca z błędów zarządczych i nieumyślnych naruszeń bardzo licznych norm prawnych i pozaprawnych obowiązujących w spółkach kapitałowych mogłaby być wtedy przetransferowana na inny podmiot finansowy. Możliwość taką daje praktycznie tylko umowa ubezpieczenia D&O.

Na jej podstawie ubezpieczyciel, otrzymując zgłoszenie szkodowe, albo obroniłby zarządzającego przed bezpodstawnymi zarzutami o zawinione spowodowanie straty finansowej (jest to tzw. funkcja obronna ubezpieczenia), albo też wypłaciłby odszkodowanie w wysokości szkód, jakich doznała poszkodowana spółka lub jej udziałowcy (funkcja kompensacyjna ubezpieczeń).

Tym samym nienaruszony pozostałby prywatny majątek zarządzającego, z którego w przypadku braku ubezpieczenia zostałaby przeprowadzona egzekucja roszczeń spółki czy udziałowców. Te zaś mogą przybrać nieograniczony rozmiar i dotyczą zarówno majątku teraźniejszego, jak i przyszłego.

Przykład

Dyrektor finansowy w spółce zajmującej się taborem kolejowym zawarł z kilkoma bankami umowy opcji walutowych. W związku z wydarzeniami kryzysowymi doszło do straty szacowanej na około 150 milionów złotych.

Właściciel spółki wystąpił z roszczeniem odszkodowawczym do menedżera. Według jego wypowiedzi zdaje on sobie sprawę, że nie odzyska tych pieniędzy, gdyż menedżer nie był ubezpieczony, jednak celem jego działania jest przykładowe ukaranie zarządzającego.

Ile za obronę

Pomiędzy zarządzającym a inwestorem (udziałowcem, akcjonariuszem) istnieje znaczna różnica poziomu wiedzy na temat spraw spółki. Jest ona oczywista, gdyż zarządzający wszystkie sprawy nadzoruje lub nawet osobiście prowadzi. Poświęca temu zwykle cały swój czas i energię. Inwestor (lokując najczęściej w kilku miejscach na raz) siłą rzeczy ma co najwyżej wyrywkową wiedzę na temat tego, co i w jaki sposób funkcjonuje w danej spółce.

W przypadku gdyby inwestorowi przyszło dochodzić odszkodowania z powodu błędów zarządzających, udowodnienie winy nie jest wcale łatwe. Z tego to powodu ustawodawca w kodeksie spółek handlowych wprowadza ułatwienie dowodowe wspierające poszkodowanych.

Ułatwienie to przyjmuje postać przeniesienia ciężaru dowodu braku winy na zarządzającego (art. 293 i 483 k.s.h.). Mówiąc najprościej, to menedżer musi dowieść swojej niewinności poprzez wskazanie faktów potwierdzających, że zawsze zarządzał fachowo, profesjonalnie i z zachowaniem najwyższej zawodowej staranności.

Tego rodzaju dowód w praktyce nie jest łatwy do przeprowadzenia. Ponadto decyzje zarządzających są oceniane z perspektywy szkody, która wystąpiła, i nowej wiedzy, jaką z tego tytułu pozyskano, tyle że już później. Udowodnienie fachowości i staranności w chwili podejmowania decyzji na ogół wymaga fachowego wsparcia ze strony profesjonalnych doradców prawnych, rzeczoznawców i biegłych. Tego rodzaju doradztwo przyjmujące postać opinii czy ekspertyz sporo kosztuje. Nie trzeba nikogo przekonywać, że toczenie przez menedżera sporu sądowego z własną spółką lub jej właścicielami wymaga niemałych nakładów finansowych.

Także koszty sporu sądowego

Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej zarządzających (D&O) obejmuje wszelkie koszty prowadzenia sporu sądowego. Często objęta jest nim również obrona ubezpieczonego w postępowaniu karnym.

Z ubezpieczenia tego mogą zostać pokryte koszty zastępstwa procesowego, kaucji, wpisów sądowych, zaliczek dla biegłych oraz koszty pozyskania opinii rzeczoznawców. Co więcej, odpowiednia klauzula w umowie ubezpieczenia pozwala w sytuacjach nagłych podjąć decyzję o zleceniu pełnomocnikowi procesowemu czynności nawet bez wcześniejszej konsultacji z ubezpieczycielem.

Przykład

W spółce z branży chemicznej doszło do dramatycznego wypadku polegającego na wpadnięciu pracownika do kadzi z silnie żrącym roztworem. Poszkodowany zginął na miejscu, za dopuszczenie do wypadku obciążono kierownictwo zakładu (zaniedbania w zakresie BHP).

Prokurator prowadzący postępowanie zażądał zabezpieczenia w postaci zatrzymania paszportów członkom zarządu, gdy tymczasem prezesa czekały pilne wyjazdy zagraniczne.

Szybkie wpłacenie wysokiej kaucji przez ubezpieczyciela D&O spowodowało rezygnację z zatrzymania paszportów i umożliwienie wyjazdu na delegację. Dopiero po kilku latach procesu zarządzający uzyskali wyrok uniewinniający.

Waga wizerunku

Opinia, jaką cieszy się zarządzający na rynku pracy, jest podstawą jego pozycji. Profesjonalny menedżer nie może pozwolić sobie, aby błąd zarządczy spowodował, że potencjalni pracodawcy nie będą mu w stanie zaufać. Każde zdarzenie szkodowe, mimo iż zwykle niepodawane do publicznej wiadomości, stanowi przedmiot zainteresowania mediów, pracowników zakładu czy społeczności lokalnych.

Często informacja, jaka się przedostaje na zewnątrz, ma posmak skandalu, zwykle zaś bywa zniekształcona i przeinaczona. Prostowanie błędnych, obiegowych opinii czy wyjaśnianie rzeczywistych przyczyn zdarzenia jest jak najbardziej możliwe, ale wymaga fachowości, przede wszystkim zaś sporych nakładów na pomoc medialną.

Toczenie przez menedżera sporu sądowego z własną spółką lub jej właścicielami wymaga niemałych nakładów finansowych

Pokrycie kosztów „wizerunkowych" (tj. przywrócenia dobrego imienia) stanowi standardowy element pakietu ubezpieczeń, jaki otrzymuje zarządzający wraz z ubezpieczeniem D&O. W ramach tego ubezpieczenia pokryte są koszty wskazanej przez ubezpieczyciela bądź wybranej przez ubezpieczonego agencji public relation oraz koszt wykupienia miejsca w gazetach, telewizji czy w innych mediach.

Praca specjalistów od wizerunku polega na tworzeniu strategii udzielania informacji na zewnątrz w postaci komunikatów oraz innych wystąpień mających wyjaśnić zaistniałą sytuację, później zaś doprowadzić do stworzenia pozytywnego wizerunku zarządzającego lub przywrócenie takiego, jakim cieszył się poprzednio. Ogromne znaczenie mają tu media społecznościowe, które służą wymianie opinii i są uznawane za najbardziej wiarygodne źródło informacji.

W skrajnym przypadku możliwa jest nawet akcja billboardowa lub reklama telewizyjna. Limit kosztów wizerunkowych może być wobec tego bardzo ważny dla realnego wykonania przyjętego zadania. Ustalony na minimalnym poziomie raczej nie spełni swej roli.

PRZYKŁAD

Prasa lokalna podała informację, że kierownikiem sekretariatu starosty powiatowego najprawdopodobniej została jego kuzynka. Wiadomość, już jako pewną, podchwyciły inne media, zarzucając staroście nepotyzm.

Okazało się, że osoba zatrudniona nie jest krewną starosty, zaś zbieżność nazwisk i miejsca pochodzenia jest zupełnie przypadkowa. Sprostowanie ukazało się w gazecie jako mała notatka na przedostatniej stronie. Starosta wytoczył proces innym mediom, niemniej nie został już wybrany na następną kadencje.

Wydatki na kary administracyjne

Administracja rządowa czy samorządowa może nałożyć na podmiot lub na zarządzającego tym podmiotem karę administracyjną. Kara administracyjna, podobnie jak i kara wymierzona w postępowaniu karnym (a czasem nawet obok niej), ma za zadanie stymulować zachowanie zarządzającego i zapobiegać naruszeniom prawa w przyszłości. Przede wszystkim zaś ma zabezpieczyć wykonanie decyzji organów administracji.

Kary administracyjne można spotkać między innymi w prawie budowlanym, prawie ochrony środowiska, w regulacji funkcjonowania działalności gospodarczej, ochrony konkurencji, w prawie celnym czy w prawie o publicznym obrocie papierami wartościowymi.

Niektóre z kar administracyjnych mają również spełniać funkcję represyjna, tj. odstraszającą, np. kary związane z naruszeniem zbiorowych interesów konsumentów, wprowadzaniem niebezpiecznych towarów bądź ze zmową cenowa. W takim przypadku możliwy wymiar kar jest bardzo wysoki, gdyż liczony jest jako określony procent rocznego obrotu firmy czy wysokości przychodu z określonych źródeł.

Przykład

Do firmy zajmującej się handlem elektronika zgłosiła się znana polska firma zajmująca się organizowaniem gier losowych. Firma organizująca gry zaproponowała urządzenie konkursu z nagrodami opartego na pytaniach na temat produktów znajdujących się w ofercie firmy. Pytania były zadawane esemesem i wysłanie odpowiedzi związane było z opłatą.

Według informacji przekazywanych przez firmę od gier tego rodzaju konkurs nie wymagał zezwolenia i nie podlegał przepisom ustawu o grach hazardowych, gdyż brak w nim elementów losowości. Innego zdania był urząd celny kontrolujący firmę. Oprócz sankcji karnych nałożono karę administracyjną w wysokości 100 proc. przychodów z konkursu.

Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej zarządzających (D&O) może obejmować swoim zakresem również koszty kar administracyjnych. Przyjmuje się przy tym, że mają one charakter bliższy prawu cywilnemu niż prawu karnemu. Szczególnie tego rodzaju ubezpieczenie jest istotne dla tych rodzajów działalności, które podlegają najdalej idącej kontroli ze strony urzędów. Tak jak np.: podmioty sektora finansowego (Komisja Nadzoru Finansowego).

Objęcie ubezpieczeniem D&O kar administracyjnych nie jest powszechne. Tylko niektóre firmy ubezpieczeniowe posiadają taki produkt. Jest on oparty na anglosaskim modelu ubezpieczeń D&O. Standardowo kary administracyjne są wyłączone z zakresu ubezpieczenia poprzez bezpośredni zapis.

Wady i zalety D&O

Bezsprzeczne są zalety ubezpieczenia D&O dla zarządzających. Posiadając je, zyskują przez to większą niezależność od właścicieli i swobodę w podejmowaniu decyzji. Ubezpieczyciel D&O staje się również partnerem wspomagającym menedżera w procesie podejmowania decyzji, dostarczając mu listy przypadków, w których powstał błąd zarządczy.

Służby rzeczoznawcze ubezpieczyciela będą potrafiły zweryfikować zarówno podstawy roszczeń kierowanych w stosunku do zarządzających, jak i ich wysokość. Szkoda pokryta przez ubezpieczyciela pozostaje niezauważona dla bilansu podmiotu. Stąd wzięło się również przekonanie, że ubezpieczenie D&O jest ubezpieczeniem chroniącym bilans osoby prawnej. Bezsprzecznie ubezpieczenie takie zwiększa również wiarygodność kredytową.

Wada tego produktu ubezpieczeniowego jest właściwie jedna (pomijając skomplikowanie konstrukcji ubezpieczenia). Ze względu na interpretacje organów podatkowych składka na ubezpieczenie stanowi przychód osobisty zarządzającego (choć jest ono bezimienne, tj. dotyczy również osób, które dopiero w przyszłości zostaną powołane na stanowisko).

Wobec tego konieczne będzie jego opodatkowanie. Ponadto organa podatkowe nie zgadzają się również, aby składkę uznać za koszt uzyskania przychodu. Podejście takie wynika z niezrozumienia korzyści, jakie ubezpieczenie to przynosi samej firmie. Można mieć jedynie nadzieję, że w tym zakresie nastąpi w końcu ewolucja poglądów fiskusa, tak jak to miało miejsce za granicą.

Komentuje Paweł Sikora, specjalista ds. ubezpieczeń

Zależnie od specyfiki zarządzanego podmiotu posiadanie ubezpieczenia prywatnego majątku zarządzających jest albo niezbędne (podmioty rynku finansowego, spółki publiczne, działające w ryzykownych sektorach – leki, eksperymenty naukowe), albo bardzo wskazane.

Ostatnie wydarzenia kryzysowe pokazały, że nie ma menedżerów nieomylnych. Bez wątpienia bezpieczniej jest zarządzać, korzystając jednocześnie ze wsparcia finansów zakładów ubezpieczeń oraz rady profesjonalistów w dziedzinie oceny ryzyka.