Przystąpienie jest jednym ze środków ochrony prawnej przysługujących wykonawcom w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą. Instytucja ta, uregulowana przede wszystkim w art. 185 ust. 2 prawa zamówień publicznych, zapewnia wykonawcy, który z różnych przyczyn nie wniósł odwołania, możliwość realnego wpływu na rozstrzygnięcie postępowania odwoławczego.
By jednak taki wpływ wywrzeć, wykonawca musi prawidłowo zgłosić swoje przystąpienie, co nierzadko rodzi wiele trudności. Analiza orzecznictwa KIO pokazuje, że najwięcej problemów sprawiają kwestie związane z terminem przesłania kopii przystąpienia, właściwym umocowaniem podmiotu składającego ten środek ochrony prawnej czy przystąpieniem konsorcjum do postępowania odwoławczego.
Trzy dni od otrzymania kopii
Procedura związana z omawianym środkiem ochrony prawnej rozpoczyna się dla wykonawcy z chwilą otrzymania wezwania do przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Zgłoszenie przystąpienia jest jednak prawem, a nie obowiązkiem wykonawcy. W myśl art. 185 ust. 2 pzp: „wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje.
Zgłoszenie przystąpienia doręcza się prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie".
Zasadniczo nie budzi już wątpliwości konieczność doręczenia Izbie przystąpienia w formie pisemnej lub elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania.
Sporne jest natomiast to, czy wykonawca w ciągu 3 dni ma przesłać kopię przystąpienia do zamawiającego i odwołującego. Teraz przeważa pogląd mówiący o tym, że kopię przystąpienia można wysłać również po upływie wspomnianego trzydniowego terminu. Argumentem, który ma potwierdzać to stanowisko, jest fakt, że w art. 185 pzp nie odnajdziemy odpowiednika art. 180 ust. 5 pzp, który nakłada na odwołującego się wykonawcę obowiązek przesłania kopii odwołania przed upływem terminu na wniesienie odwołania.
Tak KIO stwierdziła w orzeczeniach KIO/UZP 9/11 z 20 listopada 2011 r.; KIO 440/11 z 18 marca 2011 r.; KIO 2478/11 z 29 listopada 2011 r.; KIO 1069/11 z 06 czerwca 2011 r. Nie można też pomijać przeciwnego poglądu, wyrażonego w wyrokach KIO 200/11 z 11 lutego 2011 r. oraz KIO 931/11 z 13 maja 2011 r., a także postanowieniu z 17 września 2012 r., KIO 1875/12.
Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania
W tych ostatnich orzeczeniach Izba uznała, że określony w art. 185 ust. 2 pzp termin, oznaczony dla zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, odnosi się także do czynności przesłania kopii powołanego zgłoszenia zamawiającemu i odwołującemu.
Rozwiązaniem najbezpieczniejszym dla wykonawcy zgłaszającego swoje przystąpienie będzie więc wysłanie kopii przed upływem omawianego terminu.
Przesłanie tego dokumentu powinno nastąpić bezpośrednio do wykonawcy (nawet gdyby odwołanie zostało złożone przez pełnomocnika (orzeczenia KIO 1468/12 z 24 lipca 2012 r.; KIO 1817/12 z 7 września 2012 r.: KIO 1509/11 z 26 lipca 2011 r.), za pomocą dowolnego środka komunikacji z art. 27 pzp (telefaksem, drogą elektroniczną lub pocztową).
Jak umocować pełnomocnika
W przypadku gdy wykonawca bierze udział w przetargu w ramach konsorcjum lub decyduje się na zgłoszenie przystąpienia przez pełnomocnika, musi on prawidłowo udzielić pełnomocnictwa. Według jednolitej linii orzeczniczej KIO i sądów powszechnych czynność odwołania lub zgłoszenia przystąpienia przekracza zakres zwykłego zarządu, przez co wymaga pełnomocnictwa rodzajowego lub szczególnego (wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 10 czerwca 2008 r., XII Ga 159/08, czy też wyrok KIO z 18 grudnia 2009 r., KIO/UZP 1636/09).
Jest to równoznaczne z tym, że osoba posiadająca pełnomocnictwo ogólne do reprezentowania wykonawcy we wszystkich sprawach nie będzie mogła skutecznie zgłosić przystąpienia. Zwrócić także trzeba uwagę na obowiązek posiadania prawidłowego pełnomocnictwa do danej czynności w momencie jej dokonywania
(postanowienie KIO z 17 stycznia 2012 r., w sprawie KIO 35/12).
Tym samym nie jest dopuszczalne zatwierdzenie, na podstawie art. 103 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 pzp, czynności przystąpienia po jej dokonaniu przez wadliwie umocowanego pełnomocnika (np. podczas posiedzenia przed KIO). W świetle tego, a także mając na uwadze okoliczność, że adresatem oferty jest zamawiający, zaś adresatem zgłoszenia przystąpienia jest prezes KIO, każdorazowo do przystąpienia należy załączać stosowne pełnomocnictwo, albowiem nie jest wystarczający fakt złożenia tego dokumentu wraz z ofertą
(identycznie – postanowienie KIO z 24 kwietnia 2012 r. w sprawie KIO 730/12)
.
Choć nie jest to wymóg ustawowy, to warto dopilnować tego, aby pełnomocnictwo obejmowało prawo do udzielania dalszych pełnomocnictw (tzw. prawo substytucji). Przepis art. 106 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że pełnomocnik może ustanowić dla mocodawcy innych pełnomocników tylko wtedy, gdy umocowanie takie wynika z treści pełnomocnictwa, z ustawy lub ze stosunku prawnego będącego podstawą pełnomocnictwa.
Jako że zgłoszenie przystąpienia jest czynnością podejmowaną w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, art. 106 k.c. ma zastosowanie wprost, gdyż żaden z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w tym zakresie nie zawiera odmiennego uregulowania (postanowienie KIO z 13 maja 2010 r. w sprawie KIO/UZP 766/10).
Co istotne, pełnomocnictwo do składania środków ochrony prawnej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie jest pełnomocnictwem procesowym, które z mocy prawa (w razie braku przeciwnych ustaleń) obejmuje prawo do udzielania dalszych pełnomocnictw (tak art. 91 kodeksu postępowania cywilnego). Do postępowania odwoławczego stosuje się wyłącznie przepisy o postępowaniu przed sądem polubownym.
W postanowieniu z 10 marca 2008 r. w sprawie KIO/UZP 165/08 Izba skonstatowała: „Pełnomocnictwo do wniesienia odwołania (tak też pełnomocnictwo do występowania przed KIO) należy oceniać według przepisów k.c. Brak jest bowiem przepisów, które nakazywałyby stosowanie w takim przypadku przepisów art. 86–97 k.p.c. dotyczących pełnomocnictw procesowych".
Wszyscy wykonawcy
Członkowie konsorcjum powinni również pamiętać, że środki ochrony prawnej, w tym i przystąpienie, przysługują łącznie wszystkim wykonawcom występującym wspólnie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (wyrok KIO 751/12 z 27 kwietnia 2012 r. oraz wyrok Sądu Najwyższego z 13 października 2011 r. w sprawie V CSK 475/10, w którym odnajdziemy konkluzję: „art. 23 pzp statuuje łączny udział wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, a także w sądowym postępowaniu o zwrot wadium".
Takie zapatrywanie podziela też Trybunał Sprawiedliwości UE (np. wyrok z 8 września 2005 r. w sprawie C-129/04). W rezultacie w treści przystąpienia konieczne jest wymienienie wszystkich członków konsorcjum (albo wyraźne wskazanie, że wykonawca działa w imieniu konsorcjum), a nadto dochowanie innych wymagań proceduralnych (m.in. dołączenie odpowiednich pełnomocnictw od członków konsorcjum).
Nie da się uzupełnić
Braki formalne w postaci np. załączenia pełnomocnictwa ogólnego nie mogą zostać w jakikolwiek sposób uzupełnione, na co zwracała uwagę KIO.
W postanowieniu z 18 czerwca 2012 r. w sprawie KIO 1216/12, Izba stwierdziła: „o ile braki formalne odwołania (w tym nieprawidłowo wniesionego drogą faksową) mogą być naprawione tak w trybie art. 187 ust. 3–7 pzp, jak i w trybie odpowiadającemu tym przepisom § 9 rozporządzenia z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (DzU nr 48, poz. 280), o tyle pzp nie przewiduje dla wykonawców przystępujących do postępowania odwoławczego możliwości uzupełniania braków zgłoszenia przystąpienia".
Podobną interpretację przyjęła KIO w postanowieniu KIO z 4 lipca 2012 r. w sprawie KIO 1302/12). Uchybienia nie mogą zostać również uzupełnione w trakcie posiedzenia (wyrok KIO z 13 października 2011 r., w sprawie oKIO 2124/11: „dokumenty potwierdzające umocowanie pełnomocnika winny być załączone do pisma zgłaszającego przystąpienie, a nie składane na posiedzeniu Izby, co jest działaniem spóźnionym i potwierdza nieskuteczność przystąpienia w terminie ustawowym określonym w art. 185 ust. 2 ustawy pzp").
Uchybienia formalne lub brak dochowania wymogów z art. 185 ust. 2 pzp, skutkują bezskutecznością przystąpienia, które należy traktować jako brak przystąpienia w terminie opisanym w art.186 pzp (postanowienie KIO z 6 kwietnia 2010 r., KIO/UZP 348/10).
Skutki braku przystąpienia
W przypadku braku przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawca nie uzyskuje statusu uczestnika postępowania odwoławczego.
Oznacza to, że nie ma on możliwości zgłoszenia sprzeciwu wobec ewentualnego uwzględnienia odwołania przez zamawiającego, ani złożenia, niepodlegającego odrzuceniu, odwołania od czynności wykonanych przez zamawiającego w wyniku uwzględnienia odwołania. Stosownie bowiem do art. 189 ust. 2 pkt 5 pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Przepis ten koreluje zresztą z art. 185 ust. 6 pzp, który stanowi, że odwołujący oraz wykonawca wezwany zgodnie z art. 185 ust. 1 nie mogą następnie korzystać ze środków ochrony prawnej wobec czynności zamawiającego wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby lub sądu albo na podstawie art. 186 ust. 2 i 3 (przypadek uwzględnienia odwołania).
Maciej Gazda prawnik w Kancelarii Radców Prawnych Koza – Nessmann – Tajak – Mura sp.p.
Komentuje Maciej Gazda, prawnik w Kancelarii Radców Prawnych Koza – Nessmann – Tajak – Mura sp.p.
Pomimo stosunkowo przejrzystej redakcji przepisów regulujących przystąpienie do postępowania odwoławczego, wywołują one szereg wątpliwości i problemów natury praktycznej. Przyczyną jest zapewne wzrastający poziom skomplikowania materii zamówień publicznych, spowodowany m.in. brakiem jednolitego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej – w każdym roku Izba wydaje dużo orzeczeń, które wzajemnie się wykluczają.
Z drugiej strony, formalizm postępowania odwoławczego często sprawia, że nie osiąga ono założonego celu. Stąd pożądane byłoby wprowadzenie do rozporządzenia prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, przepisu przewidującego wezwanie do usunięcia braków formalnych przystąpienia.
Do czasu ewentualnej nowelizacji, słuszny wydaje się być postulat stosowania do przystąpienia, na zasadzie analogii, postanowienia § 9 wspomnianego aktu, który traktuje o usuwaniu braków formalnych odwołania.
W mojej ocenie, obecne ograniczenia w zakresie uzupełniania braków przystąpienia nie znajdują uzasadnienia z punktu widzenia zamierzonych przez ustawodawcę celów, takich jak osiągnięcie większej efektywności postępowania odwoławczego i jego szybkości (zwłaszcza, że cele te zostały zrealizowane poprzez ustanowienie niezwykle krótkiego terminu do skorzystania z omawianego środka ochrony prawnej i powiązaniu go z zachowaniem formy pisemnej lub elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym).
Skoro nie istnieją racje przemawiające za utrzymaniem regulacji różnicującej pozycję procesową odwołującego (może uzupełnić braki odwołania) i przystępującego (nie może uzupełnić braków przystąpienia), wypada na zakończenie postawić pytanie o jej zgodność z konstytucją.
