Jakie zabezpieczenia płatności w budownictwie

Kontrakty budowlane należą do tego rodzaju umów, z którymi związanych jest wiele rodzajów ryzyka, zarówno po stronie inwestora, czyli zamawiającego wykonanie określonego rodzaju robót budowlanych, jak i po stronie wykonawcy, czyli realizującego obiekt lub inne przedsięwzięcie budowlane.

Wykonawca  może się obawiać, że inwestor nie zapłaci mu wynagrodzenia za wykonaną pracę. Natomiast ryzyko inwestora wielorakie, wśród nich jest takie, które dotyczy okresu wykonywania robót budowlanych, jak również takie, które związane jest z okresem gwarancyjnym.

Dwa etapy

Powstaje pytanie, jakie  mogą być formy  zabezpieczenia interesów inwestora w kontraktach budowlanych. Z uwagi na zasygnalizowane kryterium etapu realizacji kontraktu, wyróżnia się w praktyce dwie fazy zabezpieczenia inwestora w kontrakcie budowlanym. Pierwszy etap obejmuje zabezpieczenie należytego wykonania umowy w trakcie realizacji prac przez wykonawcę.

Ma ono chronić inwestora np. przed takimi zdarzeniami, jak zwłoka wykonawcy, czy też nieuzasadnione opuszczenie przez niego budowy. Końcowy odbiór robót stanowi punkt graniczny, po przekroczeniu którego aktualizuje się znaczenie „drugiego etapu” zabezpieczenia praw inwestora w kontrakcie budowlanym.

Chodzi mianowicie o zabezpieczenie usunięcia wad i usterek na wypadek, gdyby wykonawca odmawiał ich usunięcia  w trakcie obowiązywania okresu gwarancyjnego. Zabezpieczenie obu etapów może przybrać tę samą formę – przykładowo gwarancji bankowej. Nic nie stoi jednak na przeszkodzie, aby posłużyć się różnymi formami zabezpieczeń.

Formy prawne, w których wykonawca może udzielić inwestorowi zabezpieczeń, są różne. Do najczęściej wykorzystywanych należą: kaucja gwarancyjna, gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa, weksel, oświadczenie o dobrowolnym poddaniu się egzekucji.

Rodzaje kaucji

Kaucja gwarancyjna  może zostać ukształtowana przez strony kontraktu w dwojaki sposób.  W pierwszym wariancie kaucja gwarancyjna  polega na tym, że na etapie wykonywania umowy o roboty budowlane inwestor potrąca wykonawcy określony procent wynagrodzenia (w praktyce 10 – 20 proc. wartości kontraktu), co jest zatrzymywane przez inwestora jako kaucja pieniężna na zabezpieczenie roszczeń.

Strony mogą się również umówić, że w celu zabezpieczenia roszczeń inwestora wykonawca wpłaci na rachunek inwestora określoną kwotę tytułem kaucji gwarancyjnej. Wpłacona przez wykonawcę kwota lub ewentualnie kwoty potrącane przez inwestora z faktur wykonawcy i zatrzymywane przez niego, są zwracane wykonawcy  po odbiorze wykonanych prac.

Strony mogą umówić się, że w celu zabezpieczenia roszczeń inwestora wykonawca wpłaci na jego rachunek określoną kwotę tytułem kaucji gwarancyjnej

Można się także umówić, że po dokonaniu odbioru końcowego robót kaucja zostanie zwrócona jedynie częściowo. Natomiast w pozostałym zakresie kaucja zostanie zwrócona wykonawcy po upływie okresu gwarancyjnego. Kaucja stanowiąca zabezpieczenie dla inwestora w trakcie realizacji robót zyskuje wówczas nowy walor – stanowi zabezpieczenie roszczeń inwestora z tytułu wad wykonanych robót w okresie gwarancyjnym.

Zaletą omawianej formy zabezpieczenia jest możliwość szybkiego zaspokojenia się przez inwestora, który po prostu korzysta ze środków pieniężnych oddanych mu do dyspozycji. Jej wadą jest zaś konieczność zablokowania przez wykonawcę gotówki, którą mógłby wykorzystać w celach prowadzonej przez niego działalności lub po prostu jako wypłatę zysku.

Decydując się na zabezpieczenie kontraktu kaucją gwarancyjną, żeby uniknąć jakichkolwiek sporów na przyszłość, należy w sposób jak najbardziej precyzyjny określić w umowie zwłaszcza warunki zwrotu wpłaconej kaucji, jak również przesłanki skorzystania z kaucji przez inwestora w celu zaspokojenia  jego roszczeń w razie niewywiązania się z umowy przez wykonawcę.

Istotną sprawą, choć często pomijaną w umowach, jest także kwestia uregulowania tego, czy kaucja będzie zwrócona wykonawcy w kwocie nominalnej czy też z oprocentowaniem. Ma to znaczenie zwłaszcza w sytuacjach, gdy okres zatrzymania kaucji przez inwestora rozciąga się także na czas obowiązywania gwarancji na wykonane roboty, czyli nawet na pięć lub więcej lat.

Jakie gwarancje

Gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa  mogą być stosowane jako alternatywa  kaucji pieniężnej. Umożliwiają one zabezpieczenie interesów finansowych inwestora, bez konieczności „zamrażania” przez wykonawcę gotówki. Istotą tej instytucji prawnej jest jednostronne zobowiązanie gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, gwarant ten (bank lub ubezpieczyciel) wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji.

Gwarancja może mieć charakter bezwarunkowy w tym sensie, że bank (ubezpieczyciel) zobowiązany będzie do zapłaty określonej kwoty na rzecz inwestora, będącego beneficjentem gwarancji, na pierwsze żądanie inwestora – bez badania merytorycznej zasadności tego żądania. Jedynym warunkiem niezbędnym do uruchomienia wypłaty z gwarancji jest w tej sytuacji złożenie oświadczenia (w formie przewidzianej w gwarancji) przez inwestora, że wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał zobowiązania określone w kontrakcie budowlanym.

Zabezpieczenie takie pozwala na szybkie i skuteczne zaspokojenie roszczeń inwestora oraz chroni go przed niewypłacalnością wykonawcy. Uruchomienie gwarancji może nastąpić na skutek jednostronnego działania inwestora. Pomimo że bank – gwarant nie będzie wnikał w merytoryczne uzasadnienie żądania inwestora – beneficjenta gwarancji, to jednak w stosunkach pomiędzy inwestorem a wykonawcą zasadne się wydaje, aby inwestor uzasadnił wysokość jego roszczeń wobec wykonawcy, które to roszczenia zostaną zaspokojone z gwarancji bankowej.

Gwarancja dobrego wykonania umowy jest wystawiana na czas realizacji robót określonych w umowie – do momentu końcowego odbioru robót. Natomiast, począwszy od momentu odbioru końcowego robót przez okres, na który wykonawca udzielił na wykonane prace gwarancji jakości, wystawiana jest gwarancja usunięcia wad i usterek. Wysokość obu gwarancji ustalana jest zazwyczaj jako procent od wartości kontraktu i waha się w granicach 5 – 20 proc., jeżeli chodzi o gwarancję dobrego wykonania umowy oraz 5 – 10 proc. w przypadku gwarancji usunięcia wad i usterek.

A może weksel

Weksel  to kolejny instrument znajdujący praktyczne zastosowanie w obrocie profesjonalnym jako środek zabezpieczenia roszczeń majątkowych inwestora wynikających z kontraktów budowlanych. Zobowiązanie wynikające z weksla ma charakter abstrakcyjny.

Weksel jako zabezpieczenie realizacji kontraktów budowlanych najczęściej występuje jako weksel własny in blanco z deklaracją wekslową. W chwili wystawienia weksel in blanco ma charakter niepełny, a dochodzenie roszczeń z jego tytułu możliwe będzie po jego uzupełnieniu zgodnie z deklaracją wekslową. Inwestor ma prawo zrealizować weksel w przypadku, gdy będą mu przysługiwały roszczenia względem wykonawcy.

Wyraźnego podkreślenia wymaga jednak fakt, iż w przeciwieństwie do kaucji gwarancyjnej i gwarancji bankowej (ubezpieczeniowej), weksel nie gwarantuje inwestorowi otrzymania płatności, lecz jedynie ułatwia jej dochodzenie przed sądem (w postępowaniu nakazowym, które jest zdecydowanie szybsze i skuteczniejsze od postępowania sądowego prowadzonego na zasadach ogólnych). Zatem, posłużenie się wekslem w mniejszym stopniu zabezpiecza pozycję prawną inwestora wynikającą z umowy, niż ma to miejsce w sytuacji, gdy zdecydujemy, aby w kontrakcie posłużyć się gwarancją bankową lub kaucją gwarancyjną.

Z punktu widzenia wykonawcy weksel jest wygodną formą zabezpieczenia, ponieważ w momencie jego wystawienia nie jest związany praktycznie z żadnymi kosztami po jego stronie – w przeciwieństwie do gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, za wystawienie których pobierana jest określona prowizja.

Poddanie się egzekucji

Oświadczenie o dobrowolnym poddaniu się egzekucji – sporządzone w formie aktu notarialnego – podobnie jak weksel nie gwarantuje otrzymania płatności, lecz znacznie ułatwia jej dochodzenie przed organami egzekucyjnymi.

Akt notarialny zawierający oświadczenie o dobrowolnym poddaniu się egzekucji, sporządzony na podstawie przepisów art. 777 § 1 kodeksu postępowania cywilnego, po nadaniu mu klauzuli wykonalności przez sąd, stanowi podstawę do prowadzenia przeciwko dłużnikowi egzekucji komorniczej.

Komentuje Anna Turek, prawnik, SSW Spaczyński, Szczepaniak i Wspólnicy

Każdy kontrakt budowlany niesie ze sobą ryzyko – finansowe, prawne czy techniczne.

Prawidłowe zaprojektowanie zabezpieczeń dla roszczeń inwestora w kontrakcie pozwoli na pełniejszą ochronę jego pozycji prawnej wynikającej z umowy, jak również „urealni” oraz uczyni bardziej efektywną możliwość dochodzenia jego praw.

W trudnych warunkach panujących obecnie w branży budowlanej kwestia właściwego zabezpieczenia kontraktów nabiera coraz większego  znaczenia.

W zależności od tego, na jaką formę zabezpieczenia zdecydują się strony, dochodzenie roszczenia skutkować będzie bądź zapewnieniem możliwości bardzo szybkiego i skutecznego zaspokojenia interesu inwestora – jak w przypadku gwarancji bankowej; bądź też ułatwieniem oraz skróceniem drogi ewentualnego przymusowego dochodzenia roszczenia – jak w przypadku aktu notarialnego o dobrowolnym poddaniu się egzekucji na zasadzie art. 777 k.p.c.

Wybór  środka ochrony będzie wypadkową szeregu czynników związanych z podmiotami danego stosunku prawnego oraz jego przedmiotem.

Komentuje Jakub Ziółek, partner, radca prawny, SSW Spaczyński, Szczepaniak i Wspólnicy