Tajemnica przedsiębiorstwa przy zamówieniach publicznych: Sekrety nie tylko w ofercie

W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiającemu przysługuje w zasadzie nieograniczona możliwość zwracania się do wykonawców o złożenie wyjaśnień.

Mogą one dotyczyć kluczowych aspektów postępowania, w tym oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania (art. 26 ust. 4 ustawy pzp), treści złożonych  ofert (art. 87 ust. 1 ustawy pzp) oraz kwestii dotyczących ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 1 ustawy pzp).

Treść wyjaśnień często obejmuje strategiczne dla wykonawców informacje, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Jaka podstawa

Art. 8 ust. 3 ustawy pzp dopuszcza możliwość zastrzeżenia przez wykonawcę, że określone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie mogą być udostępniane. Jednak zgodnie z dyspozycją tego przepisu wykonawca jest uprawniony do poczynienia takiego zastrzeżenia nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Przekroczenie  tego terminu skutkuje zaś bezskutecznością zastrzeżenia. Dyskusyjne pozostaje, czy wobec tak określonego terminu wykonawca jest uprawniony do zastrzegania tajemnicą przedsiębiorstwa także informacji w wyjaśnieniach składanych przez wykonawcę na późniejszym etapie postępowania.

Analiza art. 8 ust. 3 ustawy pzp prowadzi do konkluzji, że norma w tym przepisie dotyczy wyłącznie tych informacji, które stanowią treść oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

W związku z tym ograniczenie możliwości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie odnosi się do informacji przekazywanych w wyjaśnieniach wykonawców na późniejszych etapach postępowania. Bez znaczenia pozostaje, czy wyjaśnienia zostały złożone na wezwanie zamawiającego, czy z własnej inicjatywy wykonawcy.

Ani przepisy ustawy pzp, ani ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie wyłączają możliwości zastrzeżenia przez wykonawcę jako tajemnicy przedsiębiorstwa treści wyjaśnień dotyczących elementów oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i nie nakładają dodatkowych obowiązków na wykonawcę co do dopuszczalności takiego zastrzeżenia (wyrok KIO z 23 września 2011 r., sygn. akt KIO 1936/11).

Takie stanowisko jest uzasadnione tym, że nie można nakładać na wykonawcę obowiązku uczynienia takiego zastrzeżenia a priori w stosunku do informacji, które hipotetycznie mogą zostać złożone na późniejszym etapie postępowania.

Brak domniemania

Dopuszczalność dokonywania zastrzeżenia oceny tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do informacji przekazywanych zamawiającemu w ramach wyjaśnień będzie podlegać tym samym regułom co inne informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, a zatem informacje te powinny odpowiadać wymogom określonym w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Nie jest istotne, czy wyjaśnienia dotyczą informacji, które już w ofercie lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, czy też dotyczą tych części oferty lub wniosku, które są ujawnione. Nie można  domniemywać, iż dane informacje w wyjaśnieniach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tylko dlatego, że wyjaśnienia odnoszą się do utajnionych części ofert lub wniosków.

Wynika to z faktu, że tajemnicy przedsiębiorstwa jako wyjątku od zasady jawności nie można domniemywać i przesłanki zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozpatrywać ściśle. Niemniej taka okoliczność, że wyjaśnienia dotyczą utajnionych części ofert lub wniosków, może mieć znaczenie w kontekście uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Jak wskazała KIO w wyroku z 29 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1512/11 i KIO 1515/11, jest zasadne utajnienie wyjaśnień, które wyjaśniają informacje już zastrzeżone.

Rozważania  o dopuszczalności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do informacji objętych wyjaśnieniami wykonawcy już po upływie terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu można w równym stopniu odnieść do dokumentów lub oświadczeń składanych na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp. Wynika to z faktu, że w wielu przypadkach są to dokumenty nieistniejące na dzień składania wniosku lub oferty. Takie stanowisko podzieliła KIO w wyroku z 13 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1377/11.

W sprawie tej wykonawca zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa w stosunku do nowego wykazu osób przewidzianych do pełnienia funkcji kierownika budowy, a KIO nie dopatrzyła się przekroczenia terminu na dokonanie zastrzeżenia i uznała, że takie zastrzeżenie było skuteczne z uwagi na to, że dokumenty uzupełniające, o które wnosił zamawiający, spełniały przesłanki z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Nie zmienia to jednak ogólnej normy, że oświadczenia i dokumenty składane na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.

Jarosław Jankowski prawnik z kancelarii Weil, Gotshal & Manges

Komentuje Jarosław Jankowski, prawnik z kancelarii Weil, Gotshal & Manges