Trzeba sprawdzić stan prawny nieruchomości

Czym jest due diligence  nieruchomości i po co takie badanie się przeprowadza?

Odpowiada Andrzej Lulka radca prawny i partner odpowiedzialny za departament prawa nieruchomości w kancelarii Gide Loyrette Nouel:

Transakcje związane z nabyciem nieruchomości wymagają zwykle zainwestowania dużych środków finansowych. Ewentualne ryzyko wiążące się z takimi transakcjami powinno być zatem przedmiotem szczególnie uważnej oceny.

Negatywne skutki przeoczenia wad prawnych lub niekorzystnych okoliczności faktycznych dotyczących nabywanych nieruchomości mogą zagrozić nie tylko rentowności przedsięwzięcia, lecz niekiedy nawet finansowej stabilności przedsiębiorcy.

Im bardziej złożona jest

transakcja, np. nabycie kilku obiektów jednocześnie, tym trudniej rzetelnie ocenić stan prawny jej przedmiotu, zwłaszcza nie dysponując fachową wiedzą prawniczą. Nawet  przy nabywaniu pojedynczych nieruchomości wskazane jest dogłębne zbadanie ich sytuacji prawnej.

Z tego powodu coraz liczniejsi przedsiębiorcy, przed podjęciem ostatecznej decyzji inwestycyjnej, decydują się na przeprowadzenie audytu prawnego, tzw. badania due diligence, nabywanych nieruchomości.

Jaki zakres mają badania prowadzone przez  audytora?

Audyt prawny obejmuje szczegółową analizę stanu prawnego nabywanych nieruchomości oraz ryzyka, jakie może wiązać się z planowaną inwestycją. Przedmiotem badania jest przede wszystkim tytuł prawny do nieruchomości, istnienie obciążeń w postaci hipotek, innych ograniczonych praw rzeczowych, np. służebności, istnienia roszczeń osób trzecich, w tym poprzednich właścicieli, oraz obowiązujących umów, zwłaszcza umów najmu i dzierżawy nieruchomości.

Weryfikacji podlega także prawidłowość procesu budowlanego w odniesieniu do obiektów, które są na niej zlokalizowane, w tym kwestii związanych z planowaniem i zagospodarowaniem przestrzennym oraz wymogami prawa budowlanego, i spełnianie przez budynki wymogów budowlanych i środowiskowych.

Jaki interes ma przedsiębiorca nabywający nieruchomości w zleceniu przeprowadzenia audytu?

Sprawdzenie stanu prawnego nieruchomości przed jej nabyciem w stosunkach gospodarczych traktowane jest jako zachowanie należytej staranności. To bardzo ważne, bo  pominięcie takiego badania może skutkować utrudnieniami w dochodzeniu roszczeń z tytułu rękojmi oraz roszczeń odszkodowawczych od sprzedającego.

Warto też zwrócić uwagę na transakcje, w których nabycie obiektu odbywa się w ramach tzw. share deal, tj. poprzez nabycie akcji lub udziałów spółki celowej, będącej właścicielem (lub użytkownikiem wieczystym) nieruchomości.

Takich transakcji nie obejmuje rękojmia wiary publicznej ksiąg wieczystych, co nie pozwala nabywcy powoływać się na treść księgi wieczystej w razie późniejszego ujawnienia wad prawnych nieruchomości. Tym większe znaczenie w takich wypadkach ma badanie due diligence stanu prawnego nie tylko nieruchomości, ale również nabywanej spółki.

Czy przeprowadzenie audytu prawnego to wszystko co powinien zlecić nabywca?

Kompleksowe badanie przedmiotu transakcji nie ogranicza się oczywiście do analizy prawnej. Istotne aspekty związane z celowością i opłacalnością inwestycji należy zbadać także w ramach audytu finansowego, podatkowego, technicznego czy środowiskowego. Ponieważ rzetelne przeprowadzenie badania wymaga specjalistycznej wiedzy i doświadczenia, każdy z tego rodzaju audytów powinien być przeprowadzony przez ekspertów w danej dziedzinie.

Pożądane jest wykonywanie różnego rodzaju audytów jednocześnie, aby przeprowadzające badanie podmioty mogły ze sobą współpracować i korzystać z uzyskiwanych informacji.

Jaka dokumentacja musi być przedmiotem analizy, by można było stwierdzić, że jest ona rzetelnie przeprowadzona?

Audyt prawny nieruchomości opiera się przede wszystkim na dokumentach udostępnianych przez zbywcę. Aby badanie było wiarygodne i rzetelne, zakres udostępnianej dokumentacji powinien być możliwie szeroki, a potencjalny zbywca powinien udostępnić dodatkowe dokumenty i informacje na prośbę audytora.

Analizowane dokumenty to m.in. odpisy z ksiąg wieczystych, wypisy z ewidencji gruntów i budynków, wyrysy z mapy ewidencyjnej, dokumenty związane z procesem budowlanym, czyli umowy z wykonawcami i podwykonawcami, zaświadczenia o przeznaczeniu w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego, decyzje o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, pozwolenia na budowę, pozwolenia na użytkowanie oraz inne decyzje administracyjne, wszelkie umowy dotyczące nieruchomości, takie jak umowy najmu, dzierżawy, dostawy mediów, porozumienia dotyczące sposobu korzystania z nieruchomości, czy też dokumenty potwierdzające spełnienie przez budynki wymogów środowiskowych, sanitarnych czy przeciwpożarowych.

Analizie podlegają też zaświadczenia o niezaleganiu przez zbywcę w płatnościach podatków i innych danin publicznych.

Czy audytorzy są zobowiązani do zachowania tajemnicy zawodowej?

Umowa regulująca zasady przeprowadzenia audytu zwykle przewiduje obowiązek zachowania ścisłej poufności, a ponadto na audytorach, takich jak radcy prawni czy adwokaci, spoczywa ustawowy obowiązek zachowania tajemnicy zawodowej.

Czy można audyt przeprowadzać na odległość, to znaczy przy wykorzystaniu metod elektronicznych?

Udostępnianie dokumentów  może odbywać się dwojako. Jeszcze do niedawna przeważała forma polegająca na bezpośrednim przeprowadzaniu badania w siedzibie zbywcy, który udostępniał dokumenty w specjalnie w tym celu przygotowanym pomieszczeniu, tzw. data room, a także udzielał na miejscu odpowiedzi na  pytania i ewentualnie uzupełniał dokumentację.

Obecnie, wraz z rozwojem środków komunikacji elektronicznej, coraz większą popularność zdobywa udostępnianie audytorom dokumentów do analizy w formie elektronicznej, np. na płytach CD, ale przede wszystkim udostępnianie dokumentacji za pomocą virtual data room (VDR) – internetowego portalu tworzonego i prowadzonego przez wyspecjalizowany podmiot, w którym umieszczane są kopie dokumentów a do którego dostęp mają tylko strony ewentualnej transakcji oraz osoby przeprowadzające badanie.

Analizę  na podstawie dokumentów w VDR uzupełnia się często możliwością zadawania zbywcy pisemnych pytań oraz kierowania doń próśb o dodatkowe dokumenty. Podstawową zaletą  audytu za pomocą VDR jest jego niższy koszt w porównaniu z audytem tradycyjnym.

Co jest rezultatem audytu nieruchomości, która ma być przedmiotem transakcji?

Po zakończeniu analizy udostępnionych materiałów audytorzy przygotowują raport z badania. Dokument ten zawiera opis stanu prawnego nieruchomości, usystematyzowany stosownie do potrzeb konkretnej transakcji. Raport podzielony jest na rozdziały poświęcone poszczególnym zagadnieniom, w ramach których opisane są stwierdzone rodzaje ryzyka.

Raport może również zawierać rekomendacje co do działań zmierzających do wyłączenia lub zminimalizowania stwierdzonego ryzyka. Informacje zawarte w raporcie pomagają również ocenić koszty, np. wysokość podatków i innych opłat publicznoprawnych, i przychody, np.  z czynszu, związane z nieruchomością. Dla wygody przedsiębiorcy zamawiającego audyt najważniejsze wnioski  opisywane są  w rozdziale podsumowującym lub w dodatkowym dokumencie, tzw. executive summary.

Zdarza się, że zamiast lub oprócz takiego podsumowania opracowywany jest również tzw. red flag – dokument zawierający wyłącznie opis stwierdzonych zagrożeń związanych ze stanem prawnym nieruchomości i, ewentualnie, zalecenia podjęcia stosownych działań w tym zakresie.

Najczęściej raport podzielony jest na rozdziały poświęcone: tytułowi prawnemu zbywcy do nieruchomości; obciążeniom nieruchomości hipotekami, służebnościami oraz innymi prawami i roszczeniami osób trzecich; umowom najmu i dzierżawy; zagadnieniom planistycznym oraz procesowi budow-lanemu.

Czy są jakieś szczególne zakresy spraw, które wymagają odrębnego nietypowego zbadania w ramach przeprowadzanego audytu?