Zamawiający jest zobowiązany do dokonania kompleksowego i rzetelnego badania ofert pod kątem wystąpienia wszystkich przesłanek skutkujących wykluczeniem wykonawcy lub odrzuceniem złożonej przez niego oferty.
O wynikach badania i oceny ofert powinien zawiadomić każdego wykonawcę, który złożył ofertę, podając m.in. wyczerpujące uzasadnienie wykluczenia wykonawcy i odrzucenia złożonej przez niego oferty.
Dla przykładu można wskazać, że nie jest wystarczające odrzucenie przez zamawiającego oferty z powodu jej niezgodności z ustawą, jeśli dodatkowo oferta ta zawiera rażąco niską cenę lub zachodzą inne przesłanki do jej odrzucenia, wskazane w art. 89 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Konkurent nie śpi
W przypadku gdy występują inne, dodatkowe w stosunku do wskazanych przez zamawiającego w informacji o wyborze, przesłanki odrzucenia oferty, w interesie wykonawcy, którego oferta została wybrana, jest wniesienie odwołania i żądanie odrzucenia oferty konkurencyjnej również z innych, niezauważonych przez zamawiającego powodów. W przeciwnym razie jego radość z uzyskania zamówienia może być przedwczesna.
Wykonawca musi się bowiem liczyć z tym, że konkurent, który złożył ofertę korzystniejszą, może wnieść odwołanie i skutecznie zakwestionować czynność badania i oceny ofert prowadzącą do odrzucenia jego oferty. W przypadku uwzględnienia odwołania wniesionego przez wykonawcę, którego oferta została odrzucona, zamawiający musi powtórzyć czynność badania i oceny ofert i dokonać nowego wyboru oferty, którą wcześniej odrzucił.
W konsekwencji wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, traci możliwość uzyskania zamówienia.
Zatem w takim wypadku wniesieniu odwołania nie stoi na przeszkodzie konieczność wykazania posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody (art. 179 ust. 1 pzp).
Odwołanie może bowiem wnieść każdy wykonawca, którego interes w uzyskaniu zamówienia może być zagrożony i który może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów pzp, co – jak wskazano wyżej – jest realnym zagrożeniem (postanowienie KIO z 4 lipca 2011).
Z orzecznictwa
- Postanowienie KIO z 4 lipca 2011 (KIO 1238/11):
Izba nie podziela poglądów, że wykonawca nie ma interesu w skarżeniu zaniechań zamawiającego, w sytuacji gdy jako najkorzystniejsza została wybrana jego oferta. Otóż wybór ten, jeżeli nie miał charakteru ostatecznego, to odwołujący winien się liczyć z tym, że konkurent, który złożył ofertę z korzystniejszą ceną, może skorzystać ze środków zaskarżenia i podnieść skuteczne zarzuty przeciwko odrzuceniu jego oferty (…).
Dla wykazania interesu nie jest konieczne doznanie uszczerbku, ale wystarczy samo jego zagrożenie, potencjalna możliwość prowadząca do takiego rozwoju sytuacji w dalszym przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
- Postanowienie KIO z 9 sierpnia 2011 (KIO 1646/11):
Z zasady kumulacji postępowania odwoławczego, stanowiącej podstawę konstrukcji systemu środków ochrony prawnej na gruncie obowiązujących przepisów pzp, wynika konieczność podniesienia wszystkich zarzutów wobec danej czynności zamawiającego w jednolitym terminie liczonym od daty powzięcia wiadomości o dokonaniu tych czynności. (…)
Przyjęcie przeciwnego stanowiska oznaczałoby, że ocena ofert może być rozłożona w czasie, bowiem wykonawcy mają możliwość kwestionowania działań lub zaniechań zamawiającego, jedynie w razie wystąpienia takiej potrzeby.
- Wyroki KIO z 26 sierpnia 2011 (KIO 1738/11, KIO 1742/11):
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Wobec powyższego, pomimo potwierdzenia się jednego z zarzutów przedmiotowego odwołania wskazującego zaistnienie dodatkowej przesłanki uzasadniającej odrzucenie oferty X w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, Izba oddaliła odwołanie, z uwagi na fakt nieziszczenia się przesłanek zawartych w art. 192 ust. 2 pzp, tj. brak istotnego wpływu na wynik przedmiotowego postępowania.
Czas na zarzuty
Należy przy tym zwrócić uwagę, że po ponownym wyborze oferty, dokonanym w wyniku uwzględnienia odwołania wniesionego przez wykonawcę, którego oferta została odrzucona, wniesienie odwołania i formułowanie zarzutów wobec nowo wybranej oferty lub wykonawcy, który ją złożył, będzie już spóźnione. W takim wypadku ewentualne odwołanie zostanie uznane jako wniesione z uchybieniem ustawowemu terminowi i jako takie będzie podlegać odrzuceniu.
Wszyscy wykonawcy z chwilą otwarcia ofert mają bowiem dostęp do ofert konkurencji, a z chwilą zawiadomienia o wyborze oferty wiedzą, czy zamawiający dokonał prawidłowego badania i oceny ofert. Zatem wszystkie zarzuty wobec czynności wyboru oferty mogą i muszą być podnoszone w jednym terminie przewidzianym na wniesienie odwołania, zgodnie z art. 182 pzp (postanowienie KIO z 9 sierpnia 2011).
Przystąpienie to za mało
Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, jeśli chce utrzymać wybór zamawiającego, nie może też poprzestać na przystąpieniu po stronie zamawiającego do postępowania odwoławczego wywołanego wniesieniem odwołania przez wykonawcę, którego oferta została odrzucona.
Przystępując do postępowania odwoławczego, można bowiem odnieść się jedynie do zarzutów podniesionych w odwołaniu, a nie wolno zgłaszać nowych zarzutów w stosunku do oferty odwołującego. Podniesienie nowych zarzutów w stosunku do oferty już odrzuconej i żądanie odrzucenia tej oferty również z innych przyczyn niż wskazane przez zamawiającego możliwe jest jedynie poprzez wniesienie odrębnego odwołania.
Wniesienie odwołania przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, jest w pewnym sensie ubezpieczeniem na wypadek możliwości zakwestionowania wyboru oferty przez konkurentów poprzez wniesienie przez nich odwołania. Jest więc wnoszone trochę na zapas, żeby zapobiec negatywnym skutkom uwzględnienia odwołania wniesionego przez wykonawcę, którego oferta została odrzucona.
Jeśli natomiast wykonawca, którego oferta została odrzucona, nie wniesie odwołania, wówczas podtrzymywanie odwołania wniesionego przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, nie będzie miało sensu.
W takim wypadku zasadne będzie cofnięcie odwołania przed otwarciem przez KIO rozprawy, wówczas orzeka ona o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku urzędu 90 proc. kwoty uiszczonej tytułem wpisu (§ 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia z 15 marca 2010 prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania; DzU nr 41, poz. 238).
Jeśli natomiast dojdzie do wniesienia obu odwołań i ich merytorycznego rozpoznania, to w przypadku gdy odwołanie wniesione przez wykonawcę, którego ofertę zamawiający odrzucił, okaże się zasadne, uwzględnienie odwołania wniesionego przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, pozwoli na utrzymanie wyniku postępowania.
Należy się jednak liczyć z tym, że w razie oddalenia przez KIO odwołania wniesionego przez wykonawcę, którego ofertę zamawiający odrzucił, odwołanie wniesione przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, może zostać oddalone, pomimo stwierdzenia przez KIO zasadności zarzutów w nim podniesionych.
Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 2 pzp KIO uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
W tym wypadku – w związku z oddaleniem odwołania wniesionego przez wykonawcę, którego oferta została odrzucona – uwzględnienie odwołania wniesionego przez wykonawcę, którego oferta została wybrana, nie wpłynie na wynik postępowania (wyrok KIO z 26 sierpnia 2011).
Marzena Jaworska
Komentuje Marzena Jaworska, radca prawny z Kancelarii Prawnej Jerzy T. Pieróg
Wykonawca, którego ofertę zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą, nie zawsze może w spokoju oczekiwać na zawarcie umowy.
W niektórych przypadkach – pomimo korzystnego dla siebie rozstrzygnięcia – powinien wnieść odwołanie i żądać powtórzenia czynności badania i oceny ofert dokonanej przez zamawiającego.
W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego nierzadko oferta, która mogłaby być korzystniej oceniona, podlega odrzuceniu lub zachodzą podstawy do wykluczenia wykonawcy, który ją złożył.
W takich postępowaniach wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, powinien zbadać ofertę konkurencyjną i sprawdzić, czy zamawiający odrzucił tę ofertę z wszystkich przyczyn, które świadczą o jej wadliwości, w tym złożenia oferty przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu.
Ważna wartość zamówienia
Istotne jest przy tym to, że wniesienie przez wykonawcę, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą, odwołania od czynności badania ofert i formułowanie zarzutów co do prawidłowości badania ofert przez zamawiającego możliwe jest tylko w postępowaniach unijnych.
Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp, odwołanie po wyborze najkorzystniejszej oferty przysługuje wyłącznie od wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia oraz od odrzucenia oferty odwołującego (art. 180 ust. 2 pzp).
Zatem odwołanie przysługuje wyłącznie wykonawcy wykluczonemu z udziału w postępowaniu lub którego oferta uznana została za najkorzystniejszą, a nie przysługuje wykonawcy, którego oferta została wybrana. W takich wypadkach wykonawca może jednak – na podstawie art. 181 ust. 1 pzp – poinformować zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy.
Zamawiający, uznając zasadność zarzutów, powinien unieważnić czynność badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzyć czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów przedstawionych przez wykonawcę w informacji złożonej na podstawie art. 181 ust. 1 pzp.
