Zamówienia publiczne: rażąco niska cena wymaga wyjaśnień

W kontekście ostatnich szeroko komentowanych wydarzeń związanych z fiaskiem realizacji dużych projektów infrastrukturalnych z powodu przyjęcia przez wykonawców nierealnych wycen prac w stosunku do ich rzeczywistych kosztów warto przybliżyć instytucję rażąco niskiej ceny uregulowaną w ustawie z 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych (dalej pzp).

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp obowiązkiem zamawiającego jest odrzucić ofertę wykonawcy, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Nieostra definicja

Wyrażenie „rażąco niska cena” jest dość nieostre i stwarza ryzyko wystąpienia arbitralności przy ocenie ofert wykonawców. Z tego względu odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny możliwe jest jedynie po przeprowadzeniu przez zamawiającego postępowania wyjaśniającego uregulowanego w art. 90 pzp.

W myśl tego przepisu, w przypadku podejrzenia wystąpienia w ofercie rażąco niskiej ceny, zamawiający zwraca się w formie pisemnej do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

Jakie oszczędności

Zamawiający, oceniając wyjaśnienia wykonawcy, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów (art. 90 ust. 2 pzp).

Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3 pzp).

Analiza treści  zacytowanych przepisów, ich wykładnia systemowa oraz utrwalone orzecznictwo prowadzą do  określonych  wniosków.

Ciężar dowodu

I tak w przypadku wszczęcia postępowania wyjaśniającego to na wykonawcy spoczywa ciężar dowodu, że zaproponowana przez niego cena w ofercie nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W szczególności ów wykonawca powinien przedstawić nie tylko wyjaśnienia odnoszące się do sposobu dokonanych wyliczeń, ale również rzeczowe dowody (np. listy intencyjne lub umowy z potencjalnymi podwykonawcami, wyceny dokonane przez specjalistów, otrzymane oferty na dostawę towarów lub usług) wykazujące realność przyjętych założeń (wyrok KIO z 16 lutego 2011, KIO 246/11).

Doświadczenie życiowe

Zamawiający samodzielnie, na podstawie własnego doświadczenia życiowego i rozeznania w warunkach rynkowych, dokonuje oceny, czy w ofercie wystąpiła rażąco niska cena czy  nie, przy czym ustawodawca nie nakłada na niego obowiązku zasięgnięcia opinii specjalistów, którzy mogliby dokładnie ocenić, czy wyjaśnienia i dowody złożone przez wykonawcę potwierdzają rzetelność przyjętych przez wykonawcę założeń (wyrok KIO z  21 września 2009, KIO/UZP 1126/09).

Działanie innego wykonawcy

Po stwierdzeniu przez zamawiającego w wyniku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego (nawet bez udziału specjalistów), że zaproponowana przez danego wykonawcę cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, kwestionowanie zaproponowanej ceny możliwe jest jedynie w drodze złożenia przez innego wykonawcę odwołania od czynności wyboru przez zamawiającego najkorzystniejszej oferty, przy czym w postępowaniu odwoławczym to na odwołującym spoczywa ciężar udowodnienia, że wybrana oferta zawiera rażąco niską cenę, z czym łączy się potrzeba podważenia złożonych uprzednio przez zwycięskiego wykonawcę wyjaśnień i dowodów (wyrok KIO z 15 grudnia 2010, KIO/UZP 2619/10, KIO/UZP 2624/10).

Unieważnienie umowy

Trzeba pamiętać, że niezwrócenie się zamawiającego do niektórych wykonawców o złożenie wyjaśnień  dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w trybie art. 90 ust. 1 pzp może być uznane za naruszenie przepisów postępowania, będące podstawą do jego unieważnienia a nawet do unieważnienia później zawartej umowy o zamówienie publiczne, w szczególności  gdy między cenami wykonania zamówienia zawartymi w ofertach poszczególnych wykonawców istnieją duże dysproporcje.

Komentuje Paweł Michewicz, prawnik w kancelarii Barylski, Olszewski, Brzozowski

Nieostre w ustawie sformułowanie „rażąco niska cena” stwarza zbyt duże ryzyko wystąpienia subiektywnych ocen. Dziś może dojść do sytuacji, w której zamawiający ma dokonać oceny w sferze, co do której nie ma dostatecznej wiedzy.

Złożenie odwołania opartego na zarzucie wystąpienia rażąco niskiej ceny jest dość utrudnione, zważywszy na krótki termin na skorzystanie z tego środka ochrony prawnej od momentu wyboru najkorzystniejszej oferty, w którym to odwołujący musi ocenić, czy przeprowadzona przez zamawiającego procedura wyjaśniająca odpowiada kryteriom określonym w  prawie zamówień publicznych.

Należy jednoznacznie uznać, że przy takich kryteriach oceny, jak  „wybrane rozwiązania techniczne” czy też „oryginalność projektu wykonawcy”, zamawiający, bez pomocy odpowiednich specjalistów, nie jest w stanie rzetelnie ocenić, czy wyjaśnienia i dowody przedłożone przez wykonawcę potwierdzają lub zaprzeczają wystąpieniu zjawiska rażąco niskiej ceny.

W związku z tym uzasadnione jest sformułowanie postulatu de lege ferenda nakazującego zamawiającemu skorzystanie z opinii niezależnych specjalistów, aby wykluczyć możliwość wystąpienia arbitralności w ocenie, czy rażąco niska cena wystąpiła czy nie.

Zobacz więcej w serwisie:

Dobra Firma

»

Firma

»

Zamówienia publiczne

»

Oferty

»

Rażąco niska cena

Samorząd

»

Zamówienia publiczne

»

Oferty