Konkurencja chce wiedzieć zbyt dużo

Zagadnienie, które chcę przybliżyć czytelnikom, ma nieczysto akademicki charakter. Zdarza się, że mamy z nim do czynienia w praktyce. Do opisanej sytuacji doszło w jednej z istotnych spółek notowanych na warszawskiej giełdzie.

Chce wskazać na możliwe i zgodne z prawem oraz dobrymi praktykami corporate governance zachowania zarządu spółki publicznej, w sytuacji gdy członek rady nadzorczej tej spółki uczestniczący jako członek zarządu w interesach konkurencyjnej spółki, podjął czynności nadzoru, w wyniku których mogą zostać ujawnione informacje mające charakter tajemnicy przedsiębiorstwa.

Przykład

Członek rady nadzorczej spółki akcyjnej A jest jednocześnie członkiem zarządu w spółce akcyjnej B. Mandat członka zarządu w spółce B powstał w czasie trwania mandatu członka rady nadzorczej spółki A.

Działalność obu spółek jest konkurencyjna. Spółki A i B prowadzą czy zamierzają prowadzić działalność zbieżną w takim stopniu, że informacje handlowe, technologiczne czy finansowe, dotyczące jednej z nich, mogą być wartościowe i zostać wykorzystane przez drugą. Informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, bo spółka

A podjęła działania zmierzające do ich ochrony przed dostępem do nich osób trzecich. Uzyskanie przez spółkę B dostępu do informacji, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spółki A, stworzy jej przewagę konkurencyjną.

Zarząd, w przypadku podjęcia przez członka rady nadzorczej inicjatywy przeprowadzenia czynności rewizyjnych, podczas których muszą zostać ujawnione informacje mające charakter tajemnicy przedsiębiorstwa, może znaleźć się w trudnym położeniu.

Gdzie szukać

Przepisy kodeksu spółek handlowych nie regulują wprost sytuacji przedstawionej w przykładzie (członek rady nadzorczej jest jednocześnie członkiem zarządu spółki konkurencyjnej).

Nie znajdziemy bowiem w k.s.h. zakazu konkurencji adresowanego bezpośrednio do „zwykłych” członków rady nadzorczej. Zakaz zajmowania się działalnością konkurencyjną adresowany jest do członków zarządu (art. 380 § 1 k.s.h.) oraz do członków rady nadzorczej delegowanych przez grupę akcjonariuszy do  indywidualnego wykonywania czynności nadzoru (art. 390 § 3 k.s.h.).

Zakaz ten nie jest adresowany nawet do członków rady nadzorczej delegowanych przez  nią do wykonywania określonych czynności nadzoru. W  związku z tym nie powstała (dotychczas) konieczność udzielenia przez walne zgromadzenie zezwolenia wspomnianemu członkowi rady nadzorczej na  prowadzenie działalności konkurencyjnej.

Dobre praktyki

Sytuację konfliktu interesów członka rady nadzorczej i spółki normuje kodeks corporate governance adresowany do  spółek publicznych („Dobre praktyki spółek notowanych na GPW”, dalej dobre praktyki).

Oprócz ogólnego przepisu z rozdziału I pkt 7 dobrych praktyk, który stanowi, że „każdy członek rady nadzorczej powinien kierować się w swoim postępowaniu interesem spółki…”, dalej, w rozdziale III zawarty jest przepis regulujący konflikt interesów. Pkt 4 rozdz. III stanowi, że „o zaistniałym konflikcie interesów (…) członek rady nadzorczej powinien poinformować radę nadzorczą i powstrzymać się od zabierania głosu w  dyskusji oraz od udziału w głosowaniu nad  uchwałą w  sprawie, w której zaistniał konflikt interesów”.

Norma ta skierowana jest wyłącznie do członka rady nadzorczej. Co więcej, pojęcie „konfliktu interesów” ustawodawca w art. 377 k.s.h. odnosi wyłącznie do interesów własnych członka organu i jego bliskich.

Nawet gdyby przyjąć, że opisana sytuacja tworzy „konflikt interesów” w  rozumieniu tak dobrych praktyk, jak i art. 377 k.s.h., to nakaz określonego zachowania, zawarty w dobrych praktykach, dotyczy wyłącznie powstrzymania się od udziału w głosowaniu i zabierania głosu w dyskusji, a zatem w podejmowaniu decyzji. Nie zawiera natomiast zakazu udziału w czynnościach rewizyjnych, a zatem także w czynnościach poznawczych, związanych z nadzorem.

Co w regulaminie

Ustawodawca umożliwił walnemu zgromadzeniu unormowanie działania rady nadzorczej poprzez uchwalenie lub zatwierdzenie jej regulaminu. Taki regulamin może, zgodnie z postanowieniem art. 391 § 1 k.s.h., określać wyłącznie „jej organizację i sposób wykonywania czynności”. Regulamin nie może zawierać postanowień, które tworzyłyby uprawnienie członków zarządu do odmówienia któremukolwiek z członków rady nadzorczej dostępu do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.

Może natomiast zawierać postanowienia upoważniające np. przewodniczącego rady nadzorczej do sprawdzenia, czy członkowie rady nadzorczej nie znajdują się w sytuacji, w której ich dostęp do określonych informacji mógłby powodować udostępnienie informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa konkurentowi i dawać mu uprawnienie do ograniczenia członkowi rady nadzorczej dostępu do takich dokumentów.

Jest jednak co najmniej wątpliwe, czy zawarcie w regulaminie normy adresowanej do  członka rady nadzorczej nakazującej mu określone zachowanie (powstrzymanie się od  udziału w czynnościach) w sytuacji konfliktu interesów może stanowić wystarczającą podstawę do stwierdzenia istnienia uprawnienia członka zarządu do odmowy przekazania informacji członkowi rady nadzorczej wykonującemu uprawnienia rewizyjne, zgodnie z przepisami k.s.h.

Przepisy k.s.h. i postanowienia dobrych praktyk, statutu lub regulaminu adresowane do  członków rady nadzorczej nie wyczerpują jednak zbioru regulacji, na podstawie których należy określać sytuację normatywną zarówno członka rady nadzorczej będącego członkiem zarządu spółki konkurencyjnej, jak i członków zarządu naszej spółki A.

Czyn nieuczciwej konkurencji

Dla prawidłowego ustalenia obowiązków i uprawnień członków władz spółki A należy rozważyć przepisy ustawy z 16 kwietnia 1993 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej ustawa). Zgodnie z definicją z art. 3 ust. 1 ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

Przy czym art. 11 ust. 1 ustawy uznaje, że jednym z czynów nieuczciwej konkurencji jest „przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa (…), jeżeli zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy”.

Niewątpliwe jest, że uzyskanie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa spółki A przez członka zarządu spółki B w rezultacie tego, że członek zarządu spółki B jest członkiem rady nadzorczej spółki A, byłoby „działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami, zagrażającym lub naruszającym interes spółki poprzez przekazanie i ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa spółki A”.

Tak więc z przepisów ustawy wynika, że członkowie zarządu spółki A, do których została skierowana prośba o przekazanie radzie nadzorczej informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, są zobowiązani odmówić przekazania ich członkowi rady nadzorczej, jeżeli w wyniku tego doszłoby do ujawnienia tych informacji osobie będącej członkiem zarządu podmiotu konkurującego.

Nie jest przy tym konieczne przeprowadzenie jakiegokolwiek sprawdzenia zamiarów, intencji czy osobistej uczciwości członka rady nadzorczej. Samo ujawnienie tych informacji członkowi zarządu spółki B stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

W związku z tym z obowiązku powstrzymania się od  ujawniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa osobie będącej członkiem zarządu podmiotu konkurencyjnego wynika uprawnienie członków zarządu do nieudzielania informacji członkowi rady nadzorczej, który jest jednocześnie członkiem zarządu takiego podmiotu.

Ryzyko grzywny

Analizując omawiany przypadek, konieczne jest też rozważenie sytuacji członków zarządu spółki A, w razie gdyby członek rady nadzorczej, któremu odmówiono dostępu do informacji, podjął działania mające na celu przymuszenie zarządu do poddania się rewizji.

Zgodnie z art. 594 § 1 pkt 4 k.s.h. sąd rejestrowy może nałożyć grzywnę na członka zarządu, który odmawia udzielenia wyjaśnień osobie powołanej do rewizji. Przed jej nałożeniem sąd rejestrowy ma obowiązek zażądać wyjaśnień od członka zarządu (całego zarządu).

Zarząd czy jego członek, który odmówił przekazania informacji członkowi rady nadzorczej, powinien wskazać na istnienie opisanej wyżej sytuacji zajmowania się przez członka rady nadzorczej interesami konkurencyjnymi i w ten sposób uzasadnić swoje postępowanie. Tak więc sąd rejestrowy nie może nałożyć kary mającej charakter „przymuszenia”, bo nakłaniałby w ten sposób członków zarządu do popełnienia wykroczenia lub przestępstwa opisanego w ustawie.

Odmowa udzielenia informacji członkowi rady nadzorczej z bardzo konkretnego powodu nie może być kwalifikowana jako odmowa poddania się czynnościom rewizyjnym. Rada nadzorcza swoje czynności wykonuje z zasady kolegialnie. Nie jest dopuszczalne, aby jeden członek rady nadzorczej (z małym wyjątkiem) wykonywał czynności rewizyjne.

Zatem nawet w przypadku gdy czynności nadzoru dokonywane są na  wniosek jednego z członków rady nadzorczej, nieuczestniczenie w nich wnioskodawcy nie ogranicza możliwości ich dokonania przez pozostałych członków.

Na pozostałych członkach (w szczególności na  jej przewodniczącym) spoczywa w takim wypadku obowiązek takiego obchodzenia się z informacjami udzielonymi przez zarząd w sprawie, która stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, aby nie zostały one ujawnione członkowi rady nadzorczej, który zajmuje się prowadzeniem interesów konkurencyjnych.

Uprawnionym do  określenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest wyłącznie zarząd, przy czym nie ma w tym zakresie pełnej swobody.

Uwaga!