Zamówienie z wolnej ręki można podważyć

Inicjatywa musi jednak wyjść od przedsiębiorcy. Jeśli uzna, że zamawiający bezpodstawnie skorzystał z trybu zamówienia z wolnej ręki, to może podważyć tę decyzję. Żądania, jakie wysunie w odwołaniu, zależeć będą od tego, na jakim etapie znajduje się postępowanie.

Jeśli zamawiający umieścił ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z wolnej ręki, o którym mowa w art. 66 ust. 2 [link=http://akty-prawne.rp.pl/Dokumenty/Ustawy/2010/DU2010Nr113poz%20759a.asp]prawa zamówień publicznych[/link] (dalej pzp), to wykonawca ma jeszcze szanse zablokować podpisanie kontraktu i niejako wymóc na zamawiającym zastosowanie konkurencyjnego trybu.

Oczywiście tylko pod warunkiem wykazania, że nie było przesłanek skorzystania z wolnej ręki.

[srodtytul]W jakim terminie[/srodtytul]

Wielu zamawiających nie zamieszcza jednak ogłoszeń o zamiarze zawarcia umowy. Wówczas przedsiębiorca zainteresowany zamówieniem nie może już zablokować kontraktu. O tym, że udzielono zamówienia z wolnej ręki, dowiaduje się bowiem po zawarciu umowy z ogłoszenia o udzieleniu zamówienia.

Wciąż ma jednak szanse doprowadzić do unieważnienia kontraktu. W tym celu musi w ciągu 15 lub 30 dni (w zależności od wartości zamówienia i tego, kto go udziela) wnieść odwołanie i podważyć w nim umowę, jako zawartą niezgodnie z przepisami.

Może się też zdarzyć, że zamawiający z premedytacją nie opublikuje ogłoszenia o udzieleniu zamówienia lub też nie zawiera ono uzasadnienia wyboru. Wówczas termin na złożenie odwołania wydłuża się do jednego miesiąca lub nawet sześciu miesięcy (od tzw. progów unijnych).

[srodtytul]Czego można żądać[/srodtytul]

Jeśli przedsiębiorca udowodni przed Krajową Izbą Odwoławczą, że zamawiający nie miał prawa skorzystać z wolnej ręki, a umowa będzie już zawarta, to skład orzekający może:

- unieważnić umowę,

- unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu,

- nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym.

[srodtytul]Warto podnosić zarzuty[/srodtytul]

W praktyce, gdy umowa została już zawarta, przedsiębiorca może nic dla siebie nie ugrać. Kary finansowe są bowiem płacone na rzecz Skarbu Państwa i wykonawcy nic po nich. Być może dlatego stosunkowo rzadko firmy składają odwołania, w których podważałyby umowy zawarte z wolnej ręki. Tym bardziej że aby to zrobić, muszą wyłożyć niemałe przecież pieniądze na wpis. Bez jego opłacenia sprawa nie trafi na wokandę.

Wbrew pozorom jednak wielu przedsiębiorcom powinno zależeć na kwestionowaniu trybów niekonkurencyjnych. W dłuższej perspektywie działa to przecież na ich korzyść. Mając świadomość, że wykonawcy patrzą mu na ręce, zamawiający z większą ostrożnością będzie sięgał po wolną rękę w przyszłości.

[srodtytul]Także przy tańszych zamówieniach[/srodtytul]

Poniżej tzw. progów unijnych zakres odwołań jest mocno ograniczony przez prawo. Niemniej, jeśli chodzi o podważanie trybów niekonkurencyjnych, przepisy na to pozwalają.

Wynika to wprost z art. 180 ust. 2 pkt 1 pzp, zgodnie z którym odwołanie przysługuje od „wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę”.

[srodtytul]Usługi niepriorytetowe[/srodtytul]

Kwestionując tryb zamówienia, warto pamiętać, że od ponad roku dotyczy to również tzw. usług niepriorytetowych (np. szkoleniowych, medycznych, ochroniarskich).

Wcześniej przy tych usługach można było bez ograniczeń stosować wolną rękę, dlatego też prawie nie pojawiały się ogłoszenia o przetargach w tym zakresie. Teraz co do zasady należy stosować tryby konkurencyjne.

Tylko w uzasadnionych przypadkach zamawiający może sięgnąć po te niekonkurencyjne. W szczególności wtedy, gdy zastosowanie trybu konkurencyjnego mogłoby skutkować:

- naruszeniem zasad celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków,

- naruszeniem zasad dokonywania wydatków w wysokości i w terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań,

- poniesieniem straty w mieniu publicznym,

- uniemożliwieniem terminowej realizacji zadań.

W grę wchodzą także inne sytuacje niż te wskazane w tym katalogu. Jednak zamawiający musi mieć argumenty przemawiające za sięgnięciem po tryb niekonkurencyjny.

W przeciwnym razie wykonawca może próbować podważyć jego decyzję.

[ramka][b]Krajowa Izba Odwoławcza o wolnej ręce[/b]

„Z ustaleń w sprawie wynika także, że po ogłoszeniu przetargu nieograniczonego w zakresie przedmiotu zamówienia (usługi prania i konserwacji bielizny szpitalnej oraz usługi szwalnicze) zamawiający na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 pzp zawarł umowę na okres od 2 marca do 30 kwietnia 2010 r., a następnie kolejną (kwestionowaną) na okres od 30 kwietnia do 31 lipca 2010 r.

KIO podzieliła pogląd odwołującego, że zamawiający nie był uprawniony do zastosowania – w tych okolicznościach faktycznych – trybu zamówienia z wolnej ręki, powołując się na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po jego stronie, której nie można było przewidzieć, oraz że wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia a także że nie można zachować terminów określonych w ustawie.

Izba przede wszystkim stwierdziła, że w dniu 23 kwietnia (w dniu wszczęcia postępowania w tym trybie) nie było wymagane natychmiastowe wykonanie zamówienia, albowiem usługa, której dotyczy umowa, była wykonywana do 30 kwietnia na podstawie umowy zawartej 2 marca. (...)