Zasada niedyskryminacji jest podstawową zasadą prawa pracy zapisaną w art. 11[sup]3[/sup] [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=1288079C8A806B4039D19A8B496CF333?id=76037]kodeksu pracy[/link] (k.p.). Przepis ten stanowi, że jakakolwiek dyskryminacja w zatrudnieniu, bezpośrednia lub pośrednia, jest niedopuszczalna. Pracodawca musi więc tego zakazu przestrzegać. Nie może się także uwolnić od wykonania obowiązku przeciwdziałania mobbingowi, bo ten znalazł się w katalogu jego obowiązków.

[srodtytul]Sprawdź, czy nie naruszasz zakazu nierównego traktowania[/srodtytul]

[b]Możesz różnicować sytuację pracowników, jeśli masz ku temu podstawy. Ot chociażby, gdy uzasadnia to rodzaj powierzanych zadań[/b]

Dyskryminacja jest szczególną postacią nierównego traktowania pracowników, znajdujących się w podobnej sytuacji, poprzez stosowanie praktyk opartych na zakazanych i nieuzasadnionych kryteriach >patrz przykłady dyskryminacji.

[srodtytul]Wszyscy mają jednakowe prawa[/srodtytul]

Pracodawcy powinni zwrócić szczególną uwagę na obowiązek równego traktowania pracowników w zakresie nawiązania i rozwiązania stosunku pracy, warunków zatrudnienia, awansowania oraz dostępu do szkoleń w celu podnoszenia kwalifikacji zawodowych. Nie wolno im różnicować podwładnych zwłaszcza ze względu na płeć, wiek, niepełnosprawność, rasę, religię, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkową, pochodzenie etniczne, wyznanie, orientację seksualną, a także ze względu na zatrudnienie na czas określony lub nieokreślony albo w pełnym lub niepełnym wymiarze czasu pracy (art. 18[sup]3a[/sup] § 1 k.p.). Są to tzw. kryteria dyskryminacyjne. Ale ich katalog nie jest zamknięty. Zatem może dochodzić do dyskryminacji także z uwagi np. na stan cywilny czy cechy wyglądu (typ urody, nadwaga, wzrost).

Takie różnicowanie pracowników nie jest uzasadnione żadnymi obiektywnymi i sprawiedliwymi wymaganiami (por. [b]wyrok SN z 28 maja 2008 r., I PK 259/07[/b]).

Dyskryminacja przejawia się w następujących formach:

- bezpośredniej,

- pośredniej,

- molestowania,

- molestowania seksualnego,

- zachęcania do dyskryminacji oraz nakazania dyskryminacji.

[srodtytul]Bezpośrednio i pośrednio[/srodtytul]

Dyskryminacja bezpośrednia istnieje wówczas, gdy dany pracownik lub grupa pracowników jest lub mogłaby być potraktowana mniej korzystnie niż inni pracownicy w porównywalnej sytuacji z jednej lub kilku przyczyn uznanych za kryteria dyskryminujące (art. 18[sup]3a[/sup] § 2 k.p.). Natomiast dyskryminowanie pośrednie istnieje wtedy, gdy wskutek pozornie neutralnego postanowienia, zastosowanego kryterium lub podjętego działania występują bądź mogłyby wystąpić niekorzystne dysproporcje albo szczególnie niekorzystna sytuacja na niekorzyść wszystkich lub znacznej liczby pracowników należących do grupy wyróżnionej ze względu na jedną lub kilka przyczyn określonych jako kryteria dyskryminujące.

Należy pamiętać, że zakaz dyskryminacji dotyczy nie tylko zatrudnienia, ale również procesu rekrutacji kandydatów do pracy.

[srodtytul]Dwa typy molestowania[/srodtytul]

Przejawem dyskryminacji jest także każde niepożądane zachowanie, którego celem lub skutkiem jest naruszenie godności pracownika i stworzenie wobec niego zastraszającej, wrogiej, poniżającej, upokarzającej lub uwłaczającej atmosfery. Czyli po prostu molestowanie. Podobnie zdefiniowano molestowanie seksualne, przy czym czynnikiem odróżniającym jest charakter zachowania pracownika lub przełożonego. Będzie to każde niepożądane zachowanie o charakterze seksualnym lub odnoszące się do płci pracownika, na które mogą się składać elementy fizyczne, werbalne lub pozawerbalne >patrz przykłady molestowania seksualnego.

Podstawą uznania danych zachowań za molestowanie są odczucia osoby, do której są one kierowane – subiektywne poczucie niestosowności oraz sprzeciw. Warto jednak zwrócić uwagę, że przed 18 stycznia br. przepisy mówiły o każdym nieakceptowanym zachowaniu seksualnym. Zatem jeśli ofiara molestowania akceptowała działania sprawcy, nie było to traktowane jako molestowanie. Po tej dacie mamy do czynienia z każdym niepożądanym zachowaniem o charakterze seksualnym, również zachowaniem akceptowanym przez molestowanego. Duże znaczenie mają zatem przesłanki obiektywne, a ściślej opinia innych pracowników, którzy zaobserwują niestosowne zachowania w środowisku w pracy. Należy spodziewać się, że dopiero praktyka sądowa określi dokładne znaczenie tego przepisu.

Podporządkowanie się przez pracownika molestowaniu lub molestowaniu seksualnemu a także podjęcie przez niego działań przeciwstawiających się molestowaniu lub molestowaniu seksualnemu nie może powodować jakichkolwiek negatywnych konsekwencji wobec pracownika.

[srodtytul]Chroniony podwładny [/srodtytul]

Jeśli pracodawca narusza zasadę równego traktowania w zatrudnieniu, pracownik może żądać od niego z tego powodu odszkodowania. Musi w tym celu wystąpić do sądu, który zdecyduje, czy mu się ono należy i w jakiej wysokości. Jeśli je przyzna, pracodawca powinien się spodziewać, że nie będzie ono mniejsze niż minimalne wynagrodzenie za pracę, które w 2009 r. wynosi 1276 zł, a oczywiście może być wyższe. Art. 18 [sup]3d[/sup] k.p. określa na takim właśnie poziomie minimalny poziom odszkodowania, nie limitując jego maksymalnej wysokości.

Szef nie może zatrudnionego, który skorzystał z tego uprawnienia, zwolnić z pracy ani za wypowiedzeniem, ani bez niego. Nie wolno mu także z tego powodu gorzej traktować pracownika ani stosować wobec niego jakichkolwiek negatywnych konsekwencji (art. 18[sup]3e[/sup] § 1 k.p.).

Z takiej samej ochrony korzysta również pracownik, który udzieli w jakiejkolwiek formie wsparcia innemu zatrudnionemu korzystającemu z uprawnień przysługujących z tytułu naruszenia zasady równego traktowania w zatrudnieniu (dodanie § 2 w art. 18[sup]3e[/sup] k.p.).

[srodtytul]Linia obrony przed zarzutami[/srodtytul]

Nie każde różnicowanie przez pracodawcę sytuacji pracowników będzie uznane za dyskryminację. Tak właśnie będzie, jeśli firma udowodni, że w swoich działaniach dążyła do osiągnięcia zgodnego z prawem celu, a środki służące osiągnięciu tego celu są właściwe i konieczne, bo na niej spoczywa ciężar dowodu, że dyskryminacji w zatrudnieniu nie było. Zadaniem pracownika jest wskazanie faktów uprawdopodobniających zarzut nierównego traktowania w zatrudnieniu, tzn. wszelkie zaistniałe zdarzenia i sytuacje potwierdzające, że wystąpiła dyskryminacja bezpośrednia lub pośrednia (por. [b]wyrok SN z 18 września 2008 r., II PK 27/08[/b]). Przygotowane przez niego uzasadnienie zarzutu dyskryminacji nie może być ogólnikowe. Musi ono nawiązywać do okoliczności wskazanych przez pracodawcę, jako względy, którymi się kierował różnicując pracowników (art. 18[sup]3b[/sup] § 1 k.p.) – uznał [b]Sąd Najwyższy w wyroku z 4 stycznia 2008 r. (I PK 188/07)[/b].

Pracodawca może doprowadzić do odparcia zarzutów dyskryminacyjnych, wskazując, że kierował się obiektywnymi i sprawiedliwymi powodami. Uda mu się to, gdy np.

- stosował programy mające na celu wyrównywanie szans np. osób niepełnosprawnych czy pracujących rodziców,

- różnicował wynagrodzenia pracowników wykonujących taką samą pracę, ze względu na staż pracy czy też kwalifikacje zawodowe, ilość i jakość świadczonej pracy, podwyższoną dyspozycyjność czy też mobilność,

- nie zatrudnił danej osoby z jednej lub kilku przyczyn dyskryminacyjnych, ale rodzaj pracy lub warunki jej wykonywania powodują, że przyczyna lub przyczyny dyskryminacyjne są rzeczywistym i decydującym wymaganiem zawodowym stawianym pracownikowi,

- wypowiedział zatrudnionemu warunki zatrudnienia w zakresie wymiaru czasu pracy z przyczyn niedotyczących pracowników bez powoływania się na inną przyczynę lub inne przyczyny dyskryminacyjne,

- zastosował kryterium stażu pracy przy ustalaniu warunków zatrudniania i zwalniania pracowników, zasad wynagradzania i awansowania oraz dostępu do szkolenia w celu podnoszenia kwalifikacji zawodowych, co uzasadnia odmienne traktowanie pracowników ze względu na wiek,

- przez określony czas podejmował działania zmierzające do wyrównywania szans wszystkich lub znacznej liczby pracowników wyróżnionych z jednej lub kilku przyczyn dyskryminacyjnych, przez zmniejszenie na korzyść takich pracowników faktycznych nierówności, w zakresie określonym w art. 18 [sup]3a[/sup] § 1 k.p.,

- różnicuje pracowników ze względu na religię lub wyznanie, jeżeli w związku z rodzajem i charakterem działalności prowadzonej w ramach Kościołów i innych związków wyznaniowych, a także organizacji, których cel działania pozostaje w bezpośrednim związku z religią lub wyznaniem, religia lub wyznanie pracownika stanowi istotne, uzasadnione i usprawiedliwione wymaganie zawodowe.

W każdym z tych przypadków nie mamy do czynienia z dyskryminacją, jeśli działania są proporcjonalne do osiągnięcia zgodnego z prawem celu (art. 18[sup]3b[/sup] § 2 k.p.).

[srodtytul]Za terror psychiczny grożą nie tylko sankcje finansowe[/srodtytul]

[b]Może nie skończyć się na odszkodowaniu czy zadośćuczynieniu pieniężnym. W grę może też wchodzić odpowiedzialność karna[/b]

Mobbing (inaczej nękanie psychiczne lub terror psychiczny) to działania lub zachowania skierowane przeciwko pracownikowi, polegające na uporczywym i długotrwałym nękaniu lub zastraszaniu pracownika, wywołujące u niego zaniżoną ocenę przydatności zawodowej, powodujące lub mające na celu poniżenie lub ośmieszenie pracownika, izolowanie go lub wyeliminowanie z zespołu współpracowników. Podstawowe cechy mobbingu to przede wszystkim:

- negatywne intencje sprawcy (może nim być wyłącznie osoba fizyczna, czyli konkretny człowiek, a nie firma),

- ciągłość,

- powtarzalność, a także

- cel, jakim jest psychiczne zniszczenie pracownika i pozbycie się go ze środowiska pracy.

Ustawowe przesłanki mobbingu muszą być spełnione łącznie, a także – według ogólnych reguł dowodowych (art. 6 k.c.) – powinny być wykazane przez pracownika, który z tego faktu wywodzi skutki prawne. Na pracowniku też spoczywa ciężar udowodnienia, że wynikiem nękania (mobbingu) był rozstrój zdrowia – orzekł [b]Sąd Najwyższy w wyroku z 5 października 2007 r. (II PK 31/07)[/b]. Co do zasady ofiara mobbingu musi mieć status pracownika w rozumieniu art. 2 k.p. Zatem działania wyczerpujące elementy mobbingu prowadzone w stosunku do osób zatrudnionych na innej podstawie niż stosunek pracy (np. zleceniobiorcy) nie mogą być uznane za mobbing.

[srodtytul]Musisz przeciwdziałać…[/srodtytul]

Przeciwdziałanie mobbingowi należy do podstawowych obowiązków pracodawcy, przy czym sprawcą mobbingu może być nie tylko sam pracodawca, ale także kadra kierownicza i inni pracownicy we wzajemnych relacjach (por. art.94[sup]3[/sup] § 1 k.p.). Nie zwalnia go z odpowiedzialności za mobbing to, że nie był świadomy istnienia niepożądanych praktyk w jego zakładzie pracy.

Aby wykonać ten obowiązek, należy wprowadzać szczególne uregulowania prewencyjne chroniące pracowników przed mobbingiem. Dobrym i rekomendowanym sposobem przeciwdziałania temu zjawisku jest wprowadzenie postanowień antymobbingowych w układzie zbiorowym pracy, regulaminie pracy, umowach o pracę lub oddzielnym dokumencie kształtującym politykę wewnętrzną lub zasady etyki w firmie.

[b]UWAGA: Ochrona życia i zdrowia pracownika ma charakter bezwzględny. Zatem pracodawca musi podejmować działania prowadzące do jej zapewnienia, bez względu na swoje możliwości finansowe czy organizacyjne.[/b]

[srodtytul]…i pomagać ofiarom[/srodtytul]

Polityka antymobbingowa firmy powinna obejmować zarówno prewencję, jak i pomoc ofiarom mobbingu a także działania zmierzające do całkowitego wyeliminowania tego zjawiska. Przede wszystkim poszkodowany pracownik powinien mieć możliwość złożenia skargi, a ewentualni świadkowie – zeznań potwierdzających. Ważne jest, aby po wykryciu mobbigu zapewnić całkowitą poufność ofierze oraz osobom zaangażowanym.

Dobrym wyjściem jest oddzielenie sprawcy mobbingu od jego ofiary w sensie fizycznym (np. zmiana pokoju, praca na różnych zmianach) a także zawodowym (np. w razie konieczności zmiana stanowiska i zakresu obowiązków). Jest to szczególnie wskazane, jeśli mobberem jest przełożony pracownika. Należy przy tym uważać, aby nie pogorszyć sytuacji ofiary mobbingu, zmieniając jej warunki zatrudnienia. Niedopuszczalne jest także zwolnienie pracownika dotkniętego przemocą psychiczną w celu np. odizolowania go od sprawcy i zmiany środowiska.

[srodtytul]Możliwe konsekwencje [/srodtytul]

Pracodawca, który nie podejmuje skutecznych środków zapobiegających mobbingowi, musi się liczyć z konsekwencją poniesienia kosztów:

- odszkodowania w wysokości nie niższej niż minimalne wynagrodzenie (obecnie 1276 zł) – w przypadku rozwiązania przez pracownika umowy o pracę wskutek mobbingu,

- zadośćuczynienia pieniężnego za doznaną krzywdę, jeśli mobbing wywołał u pracownika rozstrój zdrowia (bez limitu).

Na tym nie koniec. W przypadkach drastycznych przejawów mobbingu w zakładzie pracy, gdy zawiodą inne środki prawne, ofiara mobbingu może pociągnąć jego sprawcę do odpowiedzialności karnej. Zwłaszcza gdy stosowano wobec niej przemoc fizyczną, zniewagi, bezprawne groźby, które stanowią elementy przestępstw przeciwko życiu i zdrowiu. Pozwala na to art. 218 kodeksu karnego. Przepis ten przewiduje, że osoba wykonująca czynności z zakresu prawa pracy może być pociągnięta do odpowiedzialności karnej za to, że złośliwie lub uporczywie narusza prawa pracownicze wynikające ze stosunku pracy. Przestępstwo to jest zagrożone grzywną, karą ograniczenia wolności lub karą pozbawienia wolności do dwóch lat.

[srodtytul]Regres wobec mobbera[/srodtytul]

Co może zrobić pracodawca, jeśli pracownik wygra sprawę w sądzie, otrzyma zasądzone odszkodowanie lub zadośćuczynienie od pracodawcy? Na tej podstawie może uznać, że mobber wyrządził mu szkodę i żądać jej pokrycia w pełnej wysokości w świetle przepisów o odpowiedzialności materialnej pracowników (art. 114 i nast. k.p.). Nie będzie musiał ograniczać odszkodowania do wysokości trzymiesięcznego wynagrodzenia, gdyż mobbing jest działaniem umyślnym.

Sprawcą mobbingu może być również osoba zatrudniona na podstawie umowy cywilnoprawnej (umowy-zlecenia, umowy o dzieło, kontraktu menedżerskiego). Pracodawca ma prawo żądać od niej wyrównania wypłaconego odszkodowania na zasadach odpowiedzialności za szkodę uregulowanej w kodeksie cywilnym.

[srodtytul]Kary dla sprawcy[/srodtytul]

Pracodawca powinien skorzystać z katalogu kar porządkowych przewidzianych w art. 108 k.p., jeśli chce ukarać sprawcę mobbingu, będącego pracownikiem. Może np. zastosować wobec niego karę upomnienia lub nagany. Sprawca mobbingu dotkliwie odczuje w szczególności karę finansową w postaci np. pozbawienia dodatkowych składników wynagrodzenia (jak nagrody, premie) czy innych, dodatkowych świadczeń lub pominięcie przy awansie. Korzystając z wypowiedzenia zmieniającego, można na stałe obniżyć takiemu pracownikowi wynagrodzenie lub przenieść go na inne stanowisko.

Jeśli sprawca mobbingu jest zatrudniony na umowę na czas nieokreślony, podanie mobbingu jako przyczyny decyzji o zakończeniu zatrudnienia może uzasadniać wypowiedzenie umowy o pracę. Nie ulega wątpliwości, że praktyki mobbingu stanowią ciężkie naruszenie podstawowych obowiązków pracowniczych (art. 52 § 1 pkt 1 k.p.), w związku z czym istnieje możliwość rozwiązania z mobberem umowy o pracę w trybie dyscyplinarnym.

[ramka][b]Kiedy nie ma nękania[/b]

1. Towarzysząca zapowiedzianym zwolnieniom z pracy atmosfera napięcia psychicznego wśród załogi zakładu pracy nie oznacza stosowania przez pracodawcę mobbingu – [b]wyrok Sądu Najwyższego z 20 marca 2007 r. (II PK 221/06)[/b].

2. Pracodawcy, który z powodu pogarszającej się kondycji firmy oferuje wypłatę odpraw dla pracowników mogących przejść na emeryturę lub świadczenie przedemerytalne, nie można postawić zarzutu mobbingu – [b]wyrok SN z 20 marca 2007 r. (II PK 221/06)[/b].

3. Wydawanie przez pracodawcę zgodnych z prawem poleceń dotyczących pracy co do zasady nie stanowi naruszenia godności (dóbr osobistych) pracownika, nierównego traktowania lub dyskryminacji czy mobbingu. Ponadto ciężka praca, wypełnianie trudnych poleceń, także w godzinach nadliczbowych, nieterminowe wypłaty to jeszcze nie są działania mobbingowe – [b]wyrok SN z 8 grudnia 2005 r. (I PK 103/05)[/b]. [/ramka]

[ramka][b]Przykłady dyskryminacji[/b]

Ze względu na płeć:

- odmowa zatrudnienia kobiety ze względu na możliwość zajścia w ciążę lub korzystania z uprawnień rodzicielskich;

- przyznanie kobiecie niższego wynagrodzenia niż mężczyźnie wykonującemu pracę tej samej wartości;

- molestowanie seksualne przez przełożonego lub współpracownika.

[b]Ze względu na wiek:[/b]

- podawanie w ogłoszeniach rekrutacyjnych preferowanej górnej granicy wieku kandydatów, gdy rodzaj pracy takiego ograniczenia nie uzasadnia;

- odmawianie starszym pracownikom prawa do szkoleń zawodowych.

[b]Ze względu na religię lub przekonania:[/b]

- pytanie kandydatów do pracy o wyznanie lub przekonania religijne;

- odmowa udzielenia pracownikowi dnia wolnego na czas święta religijnego w celu uczestniczenia w obrzędach.

[b]Ze względu na orientację seksualną:[/b]

- odmowa zatrudnienia kandydata o orientacji homoseksualnej na określonym stanowisku;

- zwolnienie z pracy pod nieuzasadnionym pretekstem jako skutek ujawnienia homoseksualnej orientacji pracownika.[/ramka]

[ramka][b]Przykłady molestowania seksualnego[/b]

- kontakt fizyczny (przypadkowe dotykanie, głaskanie, poklepywanie)

- robienie uwag i aluzji o charakterze seksualnym

- opowiadanie obraźliwych dowcipów lub ich komentowanie

- wysuwanie seksualnych propozycji lub dopominanie się o nie

- niestosowne uwagi w stosunku do drugiej osoby (np. dotyczące ubioru, wyglądu, wieku, sytuacji rodzinnej)

- gesty o wydźwięku seksualnym (np. spojrzenia)

- demonstrowanie treści o charakterze pornograficznym (fotografie, rysunki, teksty)[/ramka]

[ramka][b]Przykłady mobbingu[/b]

[b]1. Działania utrudniające możliwości komunikowania się[/b]- ograniczanie przez przełożonego lub kolegów możliwości wypowiadania się

- ciągłe krytykowanie wykonywanej pracy/życia prywatnego

- ograniczanie kontaktu przez poniżające, upokarzające gesty i spojrzenia

[b]2. Działania zaburzające stosunki społeczne[/b]

- unikanie przez przełożonego rozmów z ofiarą

- przesadzenie na miejsce z dala od kolegów

- traktowanie „jak powietrze”

[b]3. Działania mające na celu zaburzyć społeczny odbiór osoby[/b]

- mówienie źle za plecami danej osoby, rozsiewanie plotek

- podejmowanie prób ośmieszenia, kwestionowanie podejmowanych decyzji

- zmuszanie do wykonywania prac naruszających godność osobistą

[b]4. Działania mające wpływ na jakość sytuacji życiowej i zawodowej[/b]

- niedawanie żadnych zadań do wykonania

- zlecanie wykonania prac bezsensownych

- dawanie zadań poniżej umiejętności lub przerastających możliwości i kompetencje

[b]5. Działania mające szkodliwy wpływ na zdrowie ofiary[/b]

- zmuszanie do wykonywania prac szkodliwych dla zdrowia

- grożenie przemocą fizyczną lub jej stosowanie

- przyczynianie się do ponoszenia kosztów przez pracownika[/ramka]

[i]Agnieszka Janowska jest radcą prawnym, dyrektorem działu prawa pracy TGC Corporate Lawyers

Alicja Biernat jest prawnikiem działu prawa pracy TGC Corporate Lawyers [/i]