W artykule „[link=http://www.rp.pl/artykul/203161.html]Program antykartelowy: warto współpracować[/link] („Rz” z 11 października 2008 r.) dr Małgorzata Krasnodębska-Tomkiel, prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, podjęła się próby krótkiego podsumowania doświadczeń polskiego organu antymonopolowego w obszarze stosowania programu łagodzenia kar (program leniency). Przedstawiła również założenia, którymi organ ten kieruje się w uczynieniu tego programu jeszcze bardziej skutecznym narzędziem w pozyskiwaniu materiału dowodowego w sprawach dotyczących najpoważniejszych form naruszenia prawa konkurencji. Ze względu na istotę poruszonego zagadnienia na płaszczyźnie czysto prawnej oraz jego znaczenie dla wszystkich uczestników rynku (chodzi o podkreślenie sprawowanej przez UOKiK ochrony wartości, jaką jest nieograniczona konkurencja) kilka wątków poruszonych przez autorkę zasługuje na słowo komentarza.

Prezes UOKiK odnosi się m.in. do przyczyn, które w jej ocenie stoją za tym, iż od czasu wprowadzenia do prawa polskiego programu leniency do UOKiK wpłynęła niezbyt duża liczba wniosków o odstąpienie od nałożenia kary lub jej złagodzenie. Zdaniem autorki powodem takiego stanu rzeczy może być to, że program leniency w Polsce funkcjonuje dopiero od 1 maja 2004 r., a więc jeszcze nie jest znany w środowisku przedsiębiorców, którzy potencjalnie mogliby skorzystać z jego dobrodziejstwa. Choć z tezą tą trudno polemizować i z pewnością zawsze warto podejmować działania edukacyjne mające na celu podniesienie świadomości przedsiębiorców co do korzyści płynących z uczestnictwa w tym programie, pogląd ten wskazuje jedynie drugorzędną przyczynę leżącą u podstaw niewielkiej powszechności polskiego modelu łagodzenia kar.

[srodtytul]Kluczowa kwestia[/srodtytul]

Z punktu widzenia przedsiębiorców kluczową kwestią jest tutaj raczej brak pewności i przewidywalności wielu różnych aspektów stosowania modelu leniency przez krajowy organ antymonopolowy. Jeden z nich wiąże się z kwestią kalkulacji wymiaru kary, którą może zapłacić skruszony przedsiębiorca, jeżeli będzie (lub nie) spełniał ustawowe przesłanki pozwalające mu na przystąpienie do programu. W obecnym stanie prawnym przeprowadzenie takiej kalkulacji jest bowiem trudne ze względu na brak przejrzystych reguł i w praktyce często przypomina wróżenie z kryształowej kuli. A zagadnienie to ma podstawowe znaczenie dla podmiotów rozważających skorzystanie z dobrodziejstwa leniency, gdyż decyzja tego rodzaju poprzedzona jest analizą korzyści i kosztów, jakie niesie ów mechanizm. W rzeczywistości więc naruszyciele, ci już prawie skruszeni, starają się dokonać porównania wartości wysokości potencjalnej kary, którą może nałożyć na nich organ antymonopolowy, a jednocześnie na drugiej szali oceniają korzyść płynącą z przedstawienia dowodów istnienia zakazanego porozumienia. I w zależności od wyników tej analizy (która sama w sobie odbywa się na wielu płaszczyznach i uwzględnia różne “czynniki kosztotwórcze”, jak ryzyko wystąpienia poszkodowanych na skutek naruszenia prawa konkurencji z roszczeniami odszkodowawczymi) kierownictwo przedsiębiorcy otrzymuje rekomendację prawną w sprawie przystąpienia do programu leniency. Dlatego jak najbardziej pozytywnie należy ocenić zamierzenia pani prezes w zakresie przyjęcia jasnych i spójnych wytycznych dotyczących obliczenia wysokości kar za naruszenie przepisów prawa konkurencji. Bez wątpienia spowodują one częstsze sięganie po mechanizm leniency.

Zastanawiając się nad sposobami rozpowszechnienia polskiego modelu leniency, należy się przyjrzeć także temu, czy obszarem zmiany działania organu antymonopolowego mogłoby być dodatkowo zwiększenie pewnej sfery aktywności UOKiK w toku postępowania, w którym przedsiębiorca zwrócił się z wnioskiem o złagodzenie kary lub jej odstąpienie. Pożądana aktywność polegałaby na powiadamianiu wnioskodawcy w toku prowadzonej sprawy o powstających po stronie organu antymonopolowego wątpliwościach co do spełnienia przez dany podmiot ustawowych warunków skutecznego ubiegania się o leniency.

[srodtytul]Jak to robią w Ameryce[/srodtytul]

Do refleksji nad tą kwestią skłania obserwacja systemu amerykańskiego i praktyki tamtejszego organu antymonopolowego, który zakłada, że wygranym w sprawie kończącej postępowanie dotyczące skruszonego przedsiębiorcy (z pozytywnym dla niego skutkiem) jest nie tylko ten przedsiębiorca, lecz również urząd antymonopolowy oraz wszyscy uczestnicy rynku. Dlatego w interesie organu amerykańskiego leży, aby podmiot ubiegający się o leniency otrzymywał od tego urzędu na każdym etapie postępowania wsparcie pozwalające przedsiębiorcy na ustalenie, czy – i w jakim stopniu – przedstawione przez skruszonego dowody są wystarczającym źródłem wiedzy o zakazanym porozumieniu.

Jest to z pewnością obszar, w którym – na wzór projektowanych założeń dotyczących wytycznych w sprawie kalkulacji kar za naruszenie przepisów ustawy – warto się zastanowić nad dodaniem pierwiastka większej przewidywalności w stosowaniu programu leniency przez prezesa UOKiK.

[srodtytul]Najpierw spójne zasady[/srodtytul]

I na zakończenie jeszcze jedna refleksja. Temat, na którego kanwie powstaje ta wypowiedź, skłania również do zastanowienia, jak dalece kluczem do sukcesu polskiego programu leniency może być polityka organu antymonopolowego zakładającego nakładanie surowszych kar za udział w zakazanych porozumieniach. To pytanie przewrotne, na które – jak sądzę – nie ma dobrych odpowiedzi, gdyż z założenia dotyczy ono szeroko pojętej filozofii polityki konkurencji, którą wyznaje dany regulator.

Być może jednak warto rozważyć – podążając za komentowanymi postulatami prezesa UOKiK – stworzenie w pierwszej kolejności jasnych i spójnych zasad mających zastosowanie w sprawach z elementem leniency, a dopiero gdy ich skuteczność zawiedzie, pomyśleć o zwiększeniu represyjności działania organu antymonopolowego.