W Polsce, podobnie jak w większości państw Europy kontynentalnej dominujące znaczenie odgrywa finansowanie działalności gospodarczej przez kredyt bankowy. Według ostatniego badania Kancelarii Krawczyk i Wspólnicy „Kondycja i perspektywy rozwoju branży finansowej w Polsce” dla 86 proc. respondentów podstawowym sposobem finansowania jest zaciąganie kredytów bankowych.

Dla relacji między spółką kredytobiorcą a bankiem kredytodawcą istotne znaczenie mają postanowienia nowej umowy kapitałowej (NUK/Basel II [2004]). Zostały one przejęte przez dwie dyrektywy: 2006/48/WE w sprawie podejmowania i prowadzenia działalności przez instytucje kredytowe; 2006/49/WE w sprawie adekwatności kapitałowej firm inwestycyjnych i instytucji kredytowych, a także implementowane do prawa polskiego przez znowelizowane 26 stycznia 2007 r. prawo bankowe oraz uchwały Komisji Nadzoru Bankowego.

Nowa umowa kapitałowa (NUK) to na pierwszy rzut oka wyłącznie bankowy temat. Jednak poprzez nowe ukształtowanie relacji na linii kredytodawca–kredytobiorca wpływa ona również na położenie prawne tego ostatniego. Na czym polegają nowości?

Dla lepszego zrozumienia istoty problemu warto najpierw spojrzeć na postanowienia dotychczasowe. Bazylejska Umowa Kapitałowa (Basel I [1988]) przewidywała minimalne standardy wyposażenia kapitałowego banków poprzez nałożenie na nie obowiązku zabezpieczenia każdego udzielonego kredytu „buforem” kapitału własnego w celu pokrycia ryzyka kredytowego. Według Basel I kredytobiorcy zostali podzieleni na kategorie, do których przypisano określony współczynnik ryzyka; w obrębie grupy obowiązywały sztywne zasady dotyczące wysokości kapitału własnego, który musiał być przez bank zachowany w związku z udzieleniem danego kredytu.

Podstawowym sposobem finansowania jest zaciąganie kredytów bankowych

Dla przedsiębiorców współczynnik ten wynosił 100 proc., z której to kwoty 8 proc. bank musiał zabezpieczyć kapitałem własnym. W praktyce oznacza to ryczałtowe związanie środków, co ma wpływ na koszt kredytu: bank musi uwzględnić zarówno koszt kapitału przekazanego kredytobiorcy (pracującego), jak i tego, który musiał zostać obowiązkowo zatrzymany (zabezpieczającego). Ustalanie wysokości związanego kapitału na podstawie grupowego ryczałtu, tj. bez uwzględnienia indywidualnej sytuacji finansowej i prognoz rozwoju danego przedsiębiorstwa kredytobiorcy ma ten skutek, że dla jednych kredytobiorców kapitał zabezpieczający okaże się za wysoki, a dla innych za niski. Ekonomicznie oznacza to więc efekt subwencjonowania ukośnego – przez zawyżony koszt swojego kredytu klienci o zdrowej kondycji finansowej subwencjonują złe kredyty, tj. słabszych kredytobiorców, którzy otrzymują kredyt za tanio.

W odróżnieniu od rozwiązań Basel I, NUK oznacza przejście od systemu ryczałtowego do systemu zindywidualizowanego. Indywidualizacja następuje przez obowiązkowy rating zewnętrzny (agencja) lub wewnętrzny (bank). Dla funkcjonariuszy organów spółek kredytobiorców oznacza to konieczność nowego spojrzenia na finansowanie spółki. Wycena ryzyka oraz ocena sytuacji kredytobiorcy uzyskana w procesie ratingu wpływa bowiem na zdolność kredytową i cenę kredytu.

NUK prowadzi do konkretyzacji ogólnych zasad dotyczących działalności (powinności i odpowiedzialności) organów spółki. Zgodnie z ogólnymi zasadami zarząd jest zobowiązany do prowadzenia spraw spółki (art. 201, 204, 368 kodeksu spółek handlowych) zgodnie z jej interesem, ciąży na nim obowiązek lojalności wobec spółki, a miarą staranności jest profesjonalny charakter czynności (art. 355 § 2 kodeksu cywilnego). Obowiązek „dobrego zarządzania” obejmuje także postulat optymalizacji źródeł finansowania wewnętrznego i zewnętrznego, co oznacza świadomość różnic i porównanie alternatywnych wobec kredytu bankowego sposobów finansowania, np. emisja akcji, innych papierów wartościowych, leasing, factoring (zgodnie z wspomnianym badaniem respondenci przewidują na przyszłość znaczący wzrost znaczenia pozyskiwania kapitału przez giełdę oraz fundusze private equity).

Bardzo istotna jest świadomość szans i zagrożeń wynikających z nowej regulacji NUK. Szansą jest przykładowo uprzywilejowanie dla małych i średnich przedsiębiorstw, poprzez możliwość uzyskania tzw. kredytu detalicznego (retail loans) do wysokości 1 mln euro, który dzięki takiemu zaszeregowaniu podlega łagodniejszym wymogom kapitałowym i dzięki temu może zostać przyznany na korzystniejszych warunkach – w pewnych przypadkach może to uzasadniać próbę rozbicia kredytu na uprzywilejowane „transze”. Możliwym zagrożeniem jest natomiast postanowienie NUK, zgodnie z którym przekroczenie limitu kredytowego o więcej niż 90 dni (180 dni przy kredytach detalicznych) oznaczać będzie postawienie kredytu w stan wymagalności, co z kolei powinno skłaniać do wzmożonej dbałości o płynność finansową.

Starannie przeprowadzony rating jest natomiast odporny na „kosmetykę bilansową”, co oznacza, że zmiany zasad rachunkowych zmierzające do poprawy księgowej nie powinny wpłynąć na wiarygodność kredytową spółki. Wprawdzie przestawienie rachunkowości na IAS/IFRS pozwala często wykazać wyższy kapitał własny spółki, co ma podstawowe znaczenie dla decyzji kredytowej, to jednak zmiana ta wpływa jedynie na analizę ilościową – właściwie przeprowadzona analiza jakościowa zniweluje efekt zmiany zasad księgowania (J. Hennrichs, „Basel II” und das Gesellschaftsrecht, ZGR 2006, s. 563).

Należy mieć na uwadze, że nieuzyskanie lub zbyt wysoki koszt kredytu będące rezultatem niewłaściwego postępowania zarządu może oznaczać działanie na szkodę spółki, ze skutkiem w sferze odpowiedzialności organizacyjnej (odwołanie), konsekwencjami w zakresie stosunku podstawowego (wpływ na wynagrodzenie, premie itp.), nie wyłączając odpowiedzialności cywilnej (odszkodowanie). Dla oceny przesłanek odpowiedzialności, zwłaszcza przy analizie alternatywnych źródeł finansowania, powinno się uwzględniać z jednej strony pewien zakres uznaniowości zarządu (business judgment rule), z drugiej zaś miarę staranności wynikającą z zawodowego charakteru działalności.

Obowiązkowe ratingi wymagają od władz spółek utrzymywania profesjonalnych „relacji wierzycielskich” tak z bankami, jak i instytucjami ratingowymi: zarówno doraźnych – w ramach danej procedury kredytowej/ratingowej, jak i długoterminowych. Obejmuje to prowadzenie kompleksowej polityki informacyjnej – nie wystarczy opracowanie dobrego biznesplanu, konieczne jest jego właściwe przedstawienie. Polityka informacyjna i relacje wierzycielskie to zagadnienie z pogranicza prawa, ekonomii, psychologii i technik negocjacyjnych – np. dobrowolne (tj. dokonywane z własnej inicjatywy) wskazywanie słabych punktów poprawia ogólną wiarygodność kredytobiorcy. Nie wystarczy tolerować działań „wywiadowczych” w procesie ratingu, ale konieczna jest aktywna kooperacja podmiotami przeprowadzającymi rating. Istotna jest rzetelności i aktualność prezentowanych danych. Ważne jest myślenie w długim horyzoncie czasowym – wszelkie przeszacowania dotyczące inwestycji, nawet jeśli nie zostaną zweryfikowane natychmiast, „wyjdą” przy okresowych ocenach i będą stanowić sygnał ostrzegawczy dla banku, co przełoży się na przyszły wzrost kosztu kredytu.

Pewne wątpliwości mogą wiązać się z konfliktem między postulatem przejrzystości wobec banku a obowiązkiem zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa (wynika z obowiązku lojalności zarządu oraz pośrednio z art. 428 § 2 pkt 1 ksh). Rozstrzygając ten konflikt należy mieć na uwadze, że ogólny obowiązek ochrony tajemnicy ma służyć interesowi spółki – zgodność z tym interesem jest nadrzędną dyrektywą interpretacyjną przy wykładni celowościowej. Obowiązki wynikające z relacji wierzycielskich przełamują więc obowiązek poufności. Problem jest zresztą znany przy transakcjach M&A, gdzie w ramach procesu due diligence również zachodzi konflikt między poufnością a wyceną. W procesie ratingowym związanym z udzieleniem kredytu sytuacja jest o tyle łatwiejsza w porównaniu z transakcjami M&A, że dla banku zaufanie jest bardzo ważnym kapitałem na rynku usług kredytowych, co poprawia „dyscyplinę poufności”.

W każdym razie dialog z bankiem umożliwi identyfikację i eliminację słabych punktów – „efektem ubocznym” będzie optymalizacja struktury bilansowej i finansowej przedsiębiorstwa. Dlatego też zarząd powinien zawsze żądać przekazania spółce wyników analizy ratingowej, co stanowić będzie materiał do analizy i podstawę do korekt na przyszłość.