Sprawdź zapis o karach umownych, zanim podpiszesz umowę

Trudny i wciąż konkurencyjny rynek usług budowlanych stawia inwestora i generalnego wykonawcę w pozycji silniejszego w stosunku do mniejszych firm budowlanych. Chociaż prawo zobowiązań cechuje równość stron, to w praktyce właśnie silniejszy kształtuje stosunek cywilnoprawny.

Nie należy się dziwić, że rozmiar przedsięwzięcia, jakim są roboty budowlane, a także odpowiedzialność za podwykonawców wobec inwestora wymusza na generalnych wykonawcach stosowanie wielu zabezpieczeń w umowach o roboty budowlane.

Podstawowym i najczęściej stosowanym zabezpieczeniem terminowego i prawidłowego wykonania robót budowlanych są kary umowne, zwane również odszkodowaniem umownym. Warto sprawdzić, czym one są, i przyjrzeć się proponowanym przez generalnych wykonawców zapisom zabezpieczającym należyte wykonanie umowy.

Kara umowna jest dodatkowym zastrzeżeniem umownym, według którego naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nastąpi przez zapłatę określonej sumy. Obowiązuje wyłącznie wtedy, gdy zostanie zastrzeżona w umowie. Ma zastosowanie tylko do zobowiązań o charakterze niepieniężnym, czyli nie może być zastrzeżona np. na wypadek zwłoki w płatnościach faktur.

Ten rodzaj zabezpieczenia jest surogatem odszkodowania za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, chociaż zamawiający wcale nie musi faktycznie ponieść szkody, by domagać się zapłaty kary umownej (por. uchwała siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 6 listopada 2003 r., III CZP 61/03).

Zastrzeżona w umowie kwota stanowi górne ograniczenie roszczeń generalnego wykonawcy. To oznacza, że poniesiona przez niego i możliwa do udowodnienia wyższa szkoda nie zostanie naprawiona. Dlatego w praktyce bardzo często umowy zawierają postanowienia o możliwości dochodzenia na zasadach ogólnych odszkodowania uzupełniającego, gdy wartość szkody przekracza wysokość kar.

Zgodnie z art. 483 § 1 kodeksu cywilnego kara umowna może być zastrzeżona na wypadek niewykonania – np. w następstwie odstąpienia od umowy – lub nienależytego wykonania zobowiązania. Przy czym nienależyte wykonanie zobowiązania to zarówno nieterminowe, jak i wadliwe pod względem jakości wykonanie przedmiotu umowy. Kary umowne mogą być również stosowane na wypadek uchybienia terminu do usunięcia wad ujawnionych w trakcie odbioru czy w okresie gwarancji.

Przy ustalaniu kar umownych należnych za nieterminowe wykonanie umowy należy zwrócić uwagę na zapisy dotyczące terminów zakończenia robót budowlanych. Bardzo często generalni wykonawcy za termin zakończenia prac uznają dzień podpisania protokołu o bezusterkowym odbiorze robót. Oznacza to, że podwykonawca, zgłaszając generalnemu wykonawcy gotowość do dokonania odbioru prac, powinien uwzględnić czas na usunięcie ewentualnych wad i usterek wskazanych przez zamawiającego.

W wypadku kar umownych dotyczących nienależytego wykonania pod względem jakości przedmiotu umowy generalny wykonawca często nie ogranicza wad do istotnych i nieusuwalnych. W efekcie bywa, że wady zostają usunięte, a podwykonawca i tak płaci karę umowną.

W razie braku rozszerzenia w umowie odpowiedzialności podwykonawcy podstawową przesłankę roszczenia o kary umowne stanowi jego wina za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Przy czym to nie zamawiający ma udowodnić winę podwykonawcy, ale ten drugi ma udowodnić brak winy.

Wszystko jednak zależy od sformułowań zapisów w umowie. Z punktu widzenia egzekwowania kar istotne jest bowiem, czy w umowie zastrzeżono, że kara umowna należy się w każdym przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. W praktyce bardzo często strony postanawiają, że kara umowna należy się z tytułu opóźnienia, nie zaś zwłoki (czyli opóźnienia z winy wykonawcy) np. w usuwaniu ujawnionych wad.

Kara umowna może być tylko pieniężna. Na ogół jej wysokość określa się jako procent wartości całości lub części wynagrodzenia (np. 0,1 proc. wynagrodzenia za każdy dzień uchybienia terminowi w wykonaniu przedmiotu umowy). Najczęstszą formą egzekwowania kar umownych przy robotach budowlanych jest potrącanie należności z faktur. W razie zastrzeżenia stosowania kar umownych w okresie gwarancji potrącane są one zazwyczaj z kaucji gwarancyjnej.

Bardzo często jedna umowa przewiduje odrębną karę za niewykonanie i odrębną za nienależyte wykonanie zobowiązania, np. 0,5 proc. wartości wynagrodzenia za każdy dzień opóźnienia w wykonywaniu przedmiotu umowy i 10 proc. za odstąpienie od umowy. Dlatego warto określić maksymalną łączną wysokość kar umownych, np. 15 proc. wartości umówionego wynagrodzenia.

Zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego roszczenie o karę umowną – w zależności od tego, z jakiego tytułu naliczana jest kara – staje się wymagalne w pierwszym dniu po upływie terminu do usunięcia wad w przedmiocie umowy lub po upływie terminu wyznaczonego do zakończenia robót budowlanych (por. wyrok Sądu Najwyższego z 30 sierpnia 2006 r., II CSK 90/06).

Kary umowne coraz częściej pełnią funkcję represyjną, zabezpieczając terminowe i wolne od wad wykonanie zobowiązania. Podobny charakter mają występujące w umowach kary pieniężne zastrzegane na wypadek nienależytego wykonywania poszczególnych obowiązków nałożonych w umowie, np. za nieobecność na naradach koordynacyjnych, niedostarczenie wymaganych dokumentów, naruszenie przepisów BHP na terenie budowy.

Trzeba jednak wnikliwie analizować proponowane w umowach rozwiązania, by w razie sporu z generalnym wykonawcą nie były przykrym zaskoczeniem.

Podwykonawca nie może zwolnić się z obowiązku zapłaty kary umownej z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Przepisy kodeksu cywilnego dopuszczają jednak dwie sytuacje, w których dłużnik może się ubiegać o jej zmniejszenie (tzw. miarkowanie kary).