Ustawa, jeśli wejdzie w życie, nawet jeśli Senat rozszerzy katalog niemonitorowanych inwestorów do podmiotów z państw członkowskich OECD, wprowadzi kwalifikowaną niepewność inwestycyjną, skazując zainteresowanych inwestorów na aplikowanie o zgodę prezesa UOKiK „na wszelki wypadek". Będzie tak z trzech powodów:

- Katalog podmiotów podlegających ochronie jest szeroki – spółki publiczne, spółki posiadające mienie wchodzące w skład infrastruktury krytycznej, spółki tworzące lub choćby modyfikujące określone typy oprogramowania, czy też działające w jednej z licznych wskazanych w projekcie branż, których przychód ze sprzedaży i usług w Polsce przekroczył w którymkolwiek z dwóch lat obrotowych, poprzedzających zgłoszenie równowartość 10 mln euro;

- Definicje ustawowe nabycia lub osiągnięcia znaczącego uczestnictwa albo nabycia dominacji – pośrednio bezpośrednio i następczo stanowią trudny do przejścia labirynt pojęć;

- Zamknięcie transakcji bez złożenia zawiadomienia obarczone będzie ryzykiem: nieważności, potransakcyjnej urzędowej kontroli czy inwestor przypadkiem nie symulował swojego europejskiego pochodzenia, a wreszcie surowych sankcji finansowych i karnych.

Czytaj też: Ustawa o kontroli niektórych inwestycji może być ratunkiem dla naszej gospodarki

Dotychczasowa regulacja

Wprowadzane rozwiązania nawiązują do konstrukcji ustawy o kontroli niektórych inwestycji z 2015 r.. Choć regulacja ta obejmuje wszystkich inwestorów, niezależnie od kraju pochodzenia, do dziś pozostaje jedynym polskim mechanizmem monitorowania inwestycji zagranicznych zgłoszonym Komisji w trybie Rozporządzenia 2019/452.

Zasadniczą okolicznością, która kształtowała stosowanie ustawy był ograniczony zakres podmiotów objętych ochroną. Wszystkie takie podmioty wymienione miały zostać w rozporządzeniu. Do dziś ta lista jest ograniczona do 9 spółek. Odpowiednio mniej bolą niejasne, szeroko zdefiniowane koncepty nabycia lub osiągnięcia istotnego uczestnictwa i dominacji. Aby wykluczyć lub potwierdzić konieczność uzyskiwania rządowych aprobat, wystarczy sprawdzić, czy akwizycyjny cel jest na liście podmiotów chronionych. Dotychczasowe rozwiązania nie wprowadzały destrukcji procesów inwestycyjnych. Zwiększenie kręgu podmiotów w kilkudziesięciu branżach taką destrukcję może spowodować, nawet jeśli nowe regulacje mają obowiązywać 2 lata.

Regulacje unijne

Przyjęte zmiany mają swoje źródło w regulacjach UE. Od kwietnia ub. roku obowiązuje Rozporządzenie 2019/452 ustanawiające ramy monitorowania bezpośrednich inwestycji zagranicznych w Unii, mechanizmy współpracy pomiędzy państwami członkowskimi oraz pomiędzy nimi a Komisją, systemy raportowania i opiniowania Komisji. Począwszy od 11 października tego roku, inwestorzy zagraniczni, czyli ci spoza UE, mogą więc spodziewać się konieczności uzyskania dodatkowych zgód w reżimie tego Rozporządzenia.

Choć katalog branż chronionych Rozporządzeniem jest otwarty, można zaryzykować twierdzenie, że unijny prawodawca koncentruje się na infrastrukturze i technologiach krytycznych. Widać też, że zależy mu na kontroli takich inwestycji, w których inwestor zamierza ustanowić i utrzymać trwałe i bezpośrednie powiązania między tym inwestorem a przedsiębiorcą unijnym (wyłączone są na przykład inwestycje portfelowe).

Znamienne jest w kontekście nowych mechanizmów kontroli inwestycji, że zwiększoną czujność zaleca się w przypadkach gdy, inwestor jest kontrolowany przez rząd, organy państwowe lub siły zbrojne państwa trzeciego, bądź już wcześniej dał się poznać jako zaangażowany w działania mające wpływ na bezpieczeństwo lub porządek publiczny w UE, albo istnieje poważne ryzyko udziału danego inwestora w działalności niezgodnej z prawem lub przestępczej.

Wprawdzie Komisja sama zmobilizowała państwa członkowskie do około-covidowego monitorowania inwestycji bezpośrednich, niemniej jednak przedmiotem ochrony miały być raczej przedsiębiorstwa posiadające rozwiązania, czy to produktowe czy technologiczne, pomocne w zwalczaniu epidemii. Ponadto, Komisja przypomniała, że choć otwartość ta nie jest bezwarunkowa, UE pozostaje rynkiem przyjaznym inwestorom.

Amerykański CFIUS

Unijna inicjatywa ustawodawcza wpisuje się w szerszy trend, zainicjowany działalnością amerykańskiego Komitetu ds. Inwestycji Zagranicznych (CFIUS). Tymczasem, gdy Europa wznosi protekcjonistyczne mury, USA zdaje się modernizować podejście do monitoringu.

Departament Skarbu opublikował propozycję nowych zasad modyfikujących zakres obowiązkowego zgłoszenia dot. zagranicznych inwestycji w spółki posiadające technologie krytyczne, łącząc obowiązek zgłoszenia transakcji do aprobaty CFIUS z właściwymi przepisami kontroli eksportu. Inwestorzy pochodzący z krajów, do których eksport technologii z USA nie wymaga zezwolenia eksportowego będą więc beneficjentami nowego podejścia.

Zasada wzajemności

Dążenie do protekcji polskich przedsiębiorców znajduje odpowiednik w analogicznych inicjatywach w innych krajach. Polskie firmy to nie tylko potencjalne cele akwizycyjne, ale też aktywni gracze z uwagą i apetytem przyglądający się możliwościom przejęć zagranicznych. Nie kwestionując zasadności ingerencji państwa w sytuacjach wagi państwowej, nie sposób nie zauważyć, że protekcjonizm gospodarczy to miecz obosieczny.

Zasada proporcjonalności

Wątpliwości budzi także cel zmian. Z jednej strony, uzasadnienie projektu wskazuje, że jego celem jest m.in. wzmocnienie ochrony krajowych spółek przed przejęciami przez podmioty spoza EOG. Brak jednak wyjaśnienia, dlaczego taki parasol jest konieczny i dlaczego, z perspektywy spółek, kraj pochodzenia inwestora ma istotne znaczenie. Z drugiej strony zaś, sama ustawa wspomina o ochronie porządku, bezpieczeństwa i zdrowia publicznego. Jak się wydaje, to raczej ten drugi motyw, w oderwaniu od ochrony spółek, kształtuje treść zmian.

Komentarz autorek

Weronika Achramowicz, radca prawny partner M&A International Commercial & Trade Baker McKenzie

Ewa Marcisz associate M & A International Commercial & Trade Baker McKenzie

Diabeł jak zwykle tkwi w szczegółach. O ile czasowe wprowadzanie mechanizmów chroniących przedsiębiorców w związku z następstwami epidemii jest słusznym kierunkiem, to gąszcz trudnych do odkodowania obostrzeń nie kreuje środowiska przyjaznego inwestorom. Powstaje pytanie o proporcjonalność projektowanych rozwiązań. Czy zakazując inwestycji zagranicznemu podmiotowi polska spółka będzie mogła uzyskać alternatywne, realne wsparcie? Czy ten sam inwestor wchodząc do Polski poprzez swój unijny przyczółek (spółkę z siedzibą w EOG) będzie już "dobrym", to jest niemonitorowanym, kupującym?