9 czerwca br. zmianie ulegnie zakres ustawowej ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. To wynik implementacji dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych przed ich bezprawnym pozyskaniem, wykorzystaniem i ujawnianiem, która wprowadziła m.in. nowe brzmienie art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „ustawa"). Przepis ten definiuje obecnie tajemnicę przedsiębiorstwa jako nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Zgodnie zaś z nowym brzmieniem art. 11 ustawy przez tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć „informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności".

Z perspektywy praktyki obrotu gospodarczego na uwagę zasługuje szczególnie dodanie zastrzeżenia, zgodnie z którym tajemnicą przedsiębiorstwa mogą być objęte tylko te informacje, które „nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji". Warto zapytać, czy możliwe będzie skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w dotychczasowym zakresie, w przypadku przedsiębiorców aktywnych na rynkach, gdzie istnieje grupa uczestników stale rywalizujących ze sobą i doskonale znających swoich kontrahentów, podwykonawców, ceny (a co za tym idzie, czy podmioty te będą mogły skutecznie zastrzec tajemnicę w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego dotyczących tych rynków tak, jak dotychczas)?

Wyobraźmy sobie sytuację: w postępowaniu dotyczącym ubiegania się o uzyskanie zamówienia publicznego toczącym się przed Krajową Izbą Odwoławczą uczestniczą podmioty stale rywalizujące ze sobą. Co więcej, rywalizują w powtarzalnych zamówieniach. Podstawowym argumentem odwołujących się od decyzji zamawiającego o podtrzymaniu tajemnicy przedsiębiorstwa będzie np. przedstawienie cen proponowanych przez konkurenta w innym, analogicznym postępowaniu, czy też jego stałych podwykonawców.

Dotychczas w orzecznictwie dominował pogląd, że każde postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego cechuje się własną specyfiką i czynienie jakichkolwiek analogii co do zasady nie powinno odnieść skutku. W ten sposób przedsiębiorcy skutecznie bronili się np. przed zarzutami dotyczącymi ceny wskazanej w ofercie, kwestionowanej poprzez jej porównanie do cen zaoferowanych w podobnym postępowaniu.

Wydaje się, że dodanie do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa sformułowania o potencjalnej znajomości tego rodzaju informacji wśród osób „z branży" może być argumentem przemawiającym za możliwością zmiany dotychczasowego orzecznictwa. Można domniemywać, że konkurenci z jednej branży będą próbowali wykorzystywać zmianę definicji tajemnicy przedsiębiorstwa celem odtajnienia większej ilości informacji przekazywanych przez konkurentów.

Warto też się zastanowić, czy nowelizacja ustawy daje zamawiającym narzędzia do swobodniejszego odtajniania tajemnicy przedsiębiorstwa w celu wypełnienia jednego z ich podstawowych obowiązków, tj. prowadzenia postępowania w sposób jawny i transparentny. Częstym problemem jest sytuacja, gdy wykonawca przedstawia ofertę z ceną przemawiającą za tym, że może ona nosić znamiona rażąco niskiej, natomiast wszelkie wyjaśnienia, jak i elementy oferty są zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Pozostali wykonawcy są więc pozbawieni narzędzi do kwestionowania oferty takiego wykonawcy. Zamawiający mogą zaś narazić się na zarzut prowadzenia postępowania sprzecznie z podstawową zasadą jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w przypadku braku odtajnienia istotnych w tym zakresie informacji.

Pobieżna analiza mogłaby prowadzić do wniosku, że nowelizacja przysłuży się większej jawności i transparentności postępowań, co jednocześnie wiązałoby się z obawą przedsiębiorców utraty ich know-how.

Wydaje się, że zamawiający na mocy nowelizacji nie zostali w żaden sposób dodatkowo zachęceni do odtajniania tajemnicy przedsiębiorstwa – przeciwnie. Dotychczas, gdyby zamawiający odtajniali tajemnicę w sposób nieuprawniony i naruszający interes przedsiębiorcy, wykonawcy mogli występować z roszczeniami o odszkodowanie na zasadach ogólnych. Wiązało się to oczywiście z trudnościami procesowymi i dowodowymi, mimo to takie powództwa się zdarzały. Po wejściu w życie nowelizacji wykonawca będzie mógł dalej domagać się odszkodowania, ale zamiast przyznawanego na zasadach ogólnych będzie mógł żądać wynagrodzenia, które podmiot ujawniający w innych okolicznościach zapłaciłby za wykorzystanie informacji objętej tajemnicą.

W przeciwieństwie do wykazania szkody na zasadach ogólnych udowodnienie wysokości należnego wynagrodzenia może być dla wykonawcy łatwiejsze. W konsekwencji jest prawdopodobne, że po stronie zamawiających wzrośnie ryzyko powództwa odszkodowawczego z tytułu wadliwego odtajnienia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Można także spodziewać się, ze względu na wspomniane ryzyko prawne, że zamawiający będą mieli znacznie większe opory przed odtajnianiem tajemnic przedsiębiorstwa i będą szukali możliwości przeniesienia decyzji w tym zakresie na Krajową Izbę Odwoławczą (która może nakazać odtajnienie pewnych informacji po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego). Ponieważ ryzyko odtajnienia spoczywa na zamawiającym, nie można wykluczyć, że wykonawcy będą nadużywać swojego uprawnienia, zastrzegając nawet większy zakres informacji niż przed nowelizacją ustawy, licząc na to, że zamawiający będzie działał ze zwiększoną ostrożnością.

Z drugiej strony, wykonawcy mogą dzięki takiemu nadużyciu zwiększyć swoje szanse w postępowaniu o uzyskanie zamówienia publicznego. Wynika to z faktu, że pozostali wykonawcy będą posiadać mniej informacji, co utrudni im kwestionowanie oferty z szerokim zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa.

Alternatywnym rozwiązaniem mogłoby być umożliwienie zamawiającemu odrzucenia oferty z powodu zbyt szerokiego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Jeśli zamawiający uznałby, że zakres informacji objętych tajemnicą jest zbyt szeroki, nie ujawniałby jej, a od odrzucenia oferty wykonawcy przysługiwałoby odwołanie. Taka ścieżka została zasugerowana przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z 9 stycznia 2018 r. (KIO 2633/17).

Niezależnie od tego, jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza (wyrok z 16 lutego 2018 r., KIO 200/18), najczęstszą przyczyną uwzględnienia odwołań od decyzji zamawiających o braku odtajnienia tajemnicy przedsiębiorstwa jest brak przedstawienia stosownych dowodów przez wykonawcę dokonującego zastrzeżenia tajemnicy. Jednocześnie, jak wskazała KIO w innym wyroku (z 29 stycznia 2018 r. KIO 90/18 ): „art. 8 ust. 3 Pzp nie wymaga od wykonawcy udowodnienia, że zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, a jedynie wykazanie tego. (...) Odwołujący w toku postępowania nie udowodnił okoliczności przeciwnej, pomimo starań nie dotarł do informacji będących przedmiotem zastrzeżenia. Powyższe okoliczności pozwalają na przyjęcie, że przystępujący prawidłowo wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa".

Oznacza to, że w przypadku złożenia przez innego wykonawcę odwołania od decyzji zamawiającego o braku odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wykonawca będzie musiał udowodnić przed KIO swoje żądanie. Powoduje to zróżnicowanie pozycji procesowych stron w postępowaniu przed KIO na niekorzyść odwołującego. Nie znając dowodów czy okoliczności wykazujących zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (które także stanowią przecież tajemnicę) – musi udowodnić, że zastrzeżenie jest bezskuteczne.

Biorąc zaś pod uwagę, że największe ryzyko wadliwego odtajnienia informacji spoczywa na zamawiającym, wydaje się, że nowelizacja ustawy wpłynie na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ten sposób, że umożliwi wykonawcom podawanie nowych argumentów na etapie postępowania odwoławczego od decyzji zamawiających od braku odtajnienia tajemnicy przedsiębiorstwa – w szczególności powszechnej świadomości dotyczącej tych informacji w branży. Brak jest bowiem podstaw, by zakładać, że zamawiający po nowelizacji ustawy będą odtajniali informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w sposób szerszy niż dotychczas.

Autor jest senior associate w Deloitte Legal