Obowiązujące od początku br. nowe prawo zamówień publicznych (nowe p.z.p.) w zasadzie bez zmian przejęło rozwiązania mające chronić podwykonawców biorących udział w realizacji zamówienia na roboty budowlane obowiązujące na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy – Prawo zamówień publicznych z 2004 r. (stare p.z.p.). Analogicznie jak w poprzednim stanie prawnym zasadniczym instrumentem ochrony podwykonawców jest dokonanie przez zamawiającego bezpośredniej zapłaty podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom biorącym udział w realizacji robót (art. 465 ust. 1 nowego p.z.p.) w przypadku stwierdzenia braku dokonania takiej zapłaty przez wykonawcę.

Jednocześnie należy również zwrócić uwagę, iż unormowania nowego p.z.p. nie uchylają ochrony służącej podwykonawcom wykonującym roboty budowlane wynikającej z przepisu art. 647(1) § 1 k.c., czyli instytucji solidarnej odpowiedzialności inwestora za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy. Art. 465 ust. 8 nowego p.z.p., jako przepis kolizyjny, określający relację nowego p.z.p. do k.c. stanowi jedynie, iż do zasad odpowiedzialności zamawiającego, wykonawcy, podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy z tytułu wykonanych robót budowlanych stosuje się przepisy k.c., jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Pomijając zatem problem traktowania go jako swoistego superfluum ustawowego, nie sposób uznać, by przepis uchylał solidarną odpowiedzialność zamawiającego (jako inwestora) ponoszoną na podstawie k.c., odnosi się bowiem jedynie do odpowiedzialności za roboty, a nie za zapłatę.

Dwie grupy

Zgodnie z postanowieniami art. 465 ust. 1 nowego p.z.p. zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia należnego dwóm grupom podwykonawców: (1) podwykonawcom oraz dalszym podwykonawcom, którzy zawarli z wykonawcą zaakceptowane przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, oraz (2) podwykonawcom, którzy zawarli z wykonawcą przedłożone zamawiającemu umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi. Warunkiem dokonania bezpośredniej zapłaty jest uchylanie się przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę od obowiązku zapłaty na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy.

Na gruncie art. 465 ust. 1 nowego p.z.p. nasuwa się zasadnicza wątpliwość dotycząca skutków prawnych tego przepisu. Stanowcze brzmienie jego postanowień nie pozostawia wątpliwości, że na jego podstawie zamawiający obowiązany jest do dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcom oraz dalszym podwykonawcom, którzy zawarli z wykonawcą zaakceptowane przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, oraz podwykonawcom, którzy zawarli z wykonawcą przedłożone zamawiającemu umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi. Zarazem jednak ani ten, ani żaden przepis nowego p.z.p. nie stanowi (tak np. art. 647(1) § 1 k.c.), iż odpowiedzialność zamawiającego jest odpowiedzialnością solidarną. Co więcej, omawiany przepis może nawet rodzić wątpliwość bardziej fundamentalną – tj. czy w ogóle wynika z niego roszczenie. Wydawać by się mogło, iż wątpliwości te przeciął Sąd Najwyższych, który jeszcze pod rządami starego p.z.p. w stosunku do poprzednika art. 465 ust. 1 (nowego p.z.p.), tj. na podstawie art. 143c ust. 1 starego p.z.p., w wyroku z 20 września 2018 r. (sygn. akt IV CSK 457/17) orzekł: „Obowiązek bezpośredniej zapłaty przewidziany w art. 143c ust. 1 p.z.p. po stronie zamawiającego uznać należy za źródło roszczenia podwykonawcy (dalszego podwykonawcy)".

Stanowisko Sądu Najwyższego budzi jednak zasadnicze wątpliwości. Odpowiedzialność zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, która miałaby wynikać z art. 465 ust. 1 nowego p.z.p. (posiadającego takie samo brzmienie jak art. 143c ust. 1 starego p.z.p. będący przedmiotem wyrokowania przez SN), jest odpowiedzialnością za dług cudzy. Zapłata wskazanych należności wynika przecież albo z umowy zawartej pomiędzy wykonawcą i podwykonawcą, albo pomiędzy podwykonawcą a dalszym podwykonawcą bądź wreszcie z umów zawartych pomiędzy podwykonawcami dalszymi. Zamawiający nie jest stroną żadnej z nich, a umowy te wywołują skutki prawne tylko pomiędzy ich stronami (inter partes). W odniesieniu do odpowiedzialności ponoszonej za dług cudzy system prawny hołduje zasadzie, iż odpowiedzialność ta powstaje na mocy czynności prawnej zainteresowanego

Bez mechanizmów obronnych

Tymczasem Sąd Najwyższy całkowicie pominął fakt, że przepisy o zamówieniach publicznych nie przewidują jakichkolwiek mechanizmów obronnych dla zamawiającego chroniących go przed ewentualnym roszczeniem podwykonawców, z którymi wykonawca zawarł przedłożone zamawiającemu umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi. Definicja umowy o podwykonawstwo wynikająca z art. 2 pkt 27 nowego p.z.p. (analogicznie zresztą jak z art. 2 pkt 9b starego p.z.p.) jest szersza niż w przepisach k.c. O ile podwykonawstwo i solidarna odpowiedzialność inwestora za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcom unormowane w art. 647(1) k.c. obejmuje tylko podwykonawców wykonujących roboty budowlane, o tyle nowe p.z.p. stroną umowy o podwykonawstwo czyni wszystkie podmioty wykonujące część zamówienia. Zakres podmiotowy podwykonawstwa, o którym mowa w art. 465 ust. 1 nowego p.z.p., obejmuje nie tylko podwykonawców wykonujących roboty budowlane, ale również podwykonawców realizujących dostawy lub usługi stanowiące część zamówienia. Dodatkowo, z punktu widzenia szczebli obrotu podwykonawczego, definicja z nowego p.z.p. jest tak szeroka, iż obejmuje wszelkie przypadki wykonywania części zamówienia niezależnie od tego, na którym szczeblu występują. Z tego to powodu umową podwykonawstwa będzie np. umowa o dostawę materiałów podlegających wbudowaniu zawierana pomiędzy dalszym podwykonawcą robót budowlanych a ich dostawcą.

O ile przewidziana w nowym p.z.p. procedura zawierania umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, zawiera mechanizm pozwalający zamawiającemu na powstrzymanie obowiązku zapłaty na podstawie art. 465 ust. 1 nowego p.z.p., o tyle brak już takiego mechanizmu w stosunku do umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi. Zgodnie z art. 464 ust. 1 nowego p.z.p. wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany w trakcie realizacji zamówienia do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. Zamawiający z kolei, na podstawie art. 464 ust. 3 nowego p.z.p., ma prawo do wniesienia zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo. Dodatkowo na podstawie przepisu art. 464 wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane obowiązany jest przedłożyć zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie siedmiu dni od dnia jej zawarcia, a wobec niej zamawiający w określonych przypadkach ma prawo wnieść sprzeciw. Jak zatem widać, obie instytucje pozwalają zamawiającemu nie wyrazić zgody na zawarcie umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, uniemożliwiając w ten sposób doprowadzenie do obowiązku bezpośredniej zapłaty z art. 465 ust. 1 nowego p.z.p. Dodatkowo zamawiający (jak każdy inny inwestor), nawet jeżeli wyrazi zgodę na zawarcie umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest chroniony limitem odpowiedzialności wynikającym z art. 647(1) § 3 k.c.

Opisanej powyżej ochrony zamawiający jest całkowicie pozbawiony w odniesieniu do umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy i usługi. Z uwagi na postanowienia art. 464 ust. 8 nowego p.z.p. w przypadku umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy i usługi, obowiązek zapłaty powstaje w związku z czynnością faktyczną, jaką jest przedłożenie zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii takiej umowy, przy czym kopię takiej umowy może przedłożyć zarówno wykonawca, podwykonawca, jak i dalszy podwykonawca. Zamawiający nie uczestniczy przy tym w żaden sposób w zawieraniu tej umowy, a nawet nie służy mu uprawnienie do wnoszenia zastrzeżeń czy sprzeciwu, jak ma to miejsce w przypadku umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane. Koncepcja istnienia roszczenia przyjęta przez Sąd Najwyższy na podstawie art. 143c ust. 1 starego p.z.p. (obecnie art. 465 ust. 1 nowego p.z.p.) w sposób nieproporcjonalny narusza prawa zamawiających czyniąc ich odpowiedzialnymi za zapłatę wynagrodzenia wynikającego z umów zawartych przez osoby trzecie (a nawet podwykonawców dalszych występujących na bardzo odległych szczeblach obrotu podwykonawczego). Jednocześnie pogląd ten zdaje się nie dostrzegać, że ustawodawca nie wyposażył zamawiających w żaden instrument ochrony w sytuacjach, gdyby podwykonawca lub dalszy podwykonawca zawarł umowy o podwykonawstwo o wartości większej niż kwota wynagrodzenia z umowy w sprawie zamówienia publicznego. Co więcej, tego rodzaju próba nadużyć może następować całkowicie poza wiedzą wykonawcy (generalnego), który w świetle nowego p.z.p. także nie ma mechanizmów blokujących przed bezpośrednią zapłatą na rzecz podwykonawcy dalszego. Art. 464 ust. 8 nowego p.z.p. pozwala złożyć kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, nie tylko wykonawcy, ale także podwykonawcy i dalszemu podwykonawcy. Mogą oni zatem przedłożyć zawartą przez siebie umowę nawet bez akceptacji ze strony wykonawcy (generalnego), ograniczając się tylko do przesłania mu jej kopii (zgodnie z art. 464 ust. 9 nowego p.z.p.), co nie zmienia faktu, iż obowiązek zapłaty przez zamawiającego, o którym mowa w art. 465 ust. 1 nowego p.z.p., powiązany jest już samym faktem przedłożenia mu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są usługi lub dostawy.

Kwota do depozytu

Przyjęcie w ślad za Sądem Najwyższym, iż w omawianym przypadku służy podwykonawcy bądź dalszemu podwykonawcy roszczenie o zapłatę, jest również krzywdzące dla wykonawców. Zamawiający w związku z brakiem zapłaty dla podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) może złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości zamawiającego co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo dokonać bezpośredniej zapłaty takiemu podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy (art. 465 ust. 5 pkt 2 i 3 nowego p.z.p.), co w praktyce oznacza brak pełnej efektywnej zapłaty na rzecz wykonawcy generalnego. Nie można zapominać, iż po dokonaniu bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy zamawiający dokonuje potrącenia kwoty zapłaconej podwykonawcom z wynagrodzenia należnego wykonawcy, nawet jeżeli brak zapłaty nastąpił pomiędzy podwykonawcą a dalszym podwykonawcą bądź pomiędzy podwykonawcami dalszymi. W przypadku umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy i usługi, wykonawca (analogicznie jak zamawiający) nie uczestniczy w procesie zawierania takich umów, lecz jedynie otrzymuje kopię zawartej umowy (art. 464 ust. 9 nowego p.z.p.). Może zatem zaistnieć sytuacja, gdy podwykonawca robót budowlanych zawrze umowę o podwykonawstwo na dostawy (która nie wymaga przedłożenia projektu umowy wykonawcy), a następnie nie dokona zapłaty wynagrodzenia, zaś faktyczny skutek braku zapłaty w postaci potrącenia dotknie wykonawcy.

Kolejnym argumentem przemawiającym przeciwko przyjęciu omawianej tezy o istnieniu roszczenia jest sam charakter prawny umowy o podwykonawstwo jako stosunku prawnego o charakterze zobowiązaniowym. Jest to bowiem stosunek dwustronny, prawnie skuteczny tylko inter partes. Uczynienie jakiejkolwiek osoby trzeciej (w tym przypadku zamawiającego) zobowiązanym w związku ze stosunkiem prawnym, w którym nie uczestniczy, wymagałoby jednoznacznej decyzji ustawodawcy albo dokonania przez tę osobę trzecią jakiejś czynności prawnej czyniącej ją odpowiedzialną za dług cudzy (np. udzielenia poręczenia za dłużnika albo przystąpienia do długu). W przypadku bezpośredniej zapłaty z art. 465 ust. 1 nowego p.z.p. ustawodawca nie przewidział chociażby pośrednio skutku prawnego w postaci powstania jakiegokolwiek rodzaju odpowiedzialności zamawiającego za nieuiszczone należności podwykonawców (dalszych podwykonawców). Z tego też powodu, pomimo wyroku Sądu Najwyższego z 20 września 2018 r. (sygn. akt IV CSK 457/17), art. 465 nowego p.z.p. należy postrzegać jako przepis wyrażający normę prawną przyznającą zamawiającemu uprawnienie do dokonania bezpośredniej zapłaty wraz z obowiązkiem skorzystania z tej kompetencji, ale nie jako statuujący normę prawną kreującą roszczenie podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) o zapłatę w stosunku do zamawiającego. Jedynie taka wykładnia jest w stanie realizować konstytucyjny wymóg równości wobec prawa. Nie negując postulatu ochrony podwykonawców, wykładnia prawa nie powinna być dokonywana w taki sposób, aby podmioty prawa cywilnego czynić odpowiedzialnymi za zobowiązania wynikające ze stosunków prawnych, w których nie uczestniczą i w stosunku których nie zostały wyposażone w żadne instrumenty prawne uniemożliwiające powstanie ich odpowiedzialności czy też odpowiedzialność tę limitujące.

Autor jest radcą prawnym, wspólnikiem zarządzającym w kancelarii Jerzykowski i Wspólnicy Radcowie Prawni Sp. P. oraz członkiem Stowarzyszenia Prawa Zamówień Publicznych