W przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze (art. 577 prawa zamówień publicznych). Zamawiający może jednak złożyć do KIO wniosek o uchylenie zakazu zawarcia umowy, o którym mowa w art. 577. KIO może uchylić zakaz zawarcia umowy, jeżeli:

1) niezawarcie umowy mogłoby spowodować negatywne skutki dla interesu publicznego, przewyższające korzyści związane z koniecznością ochrony wszystkich interesów, w odniesieniu do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;

2) zamawiający uprawdopodobnił, że odwołanie wnoszone jest wyłącznie w celu uniemożliwienia zawarcia umowy.

Wymienione wyżej przesłanki uchylenia zakazu zawarcia umowy mają samodzielny charakter. Oznacza to, że nie muszą być one spełnione kumulatywnie.

Uchylenie tego zakazu przez KIO uprawnia zamawiającego do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego przed ogłoszeniem przez KIO wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. Jak zatem złożyć skuteczny wniosek o uchylenie zakazu zawarcia umowy?

Okres obowiązywania zakazu

Zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego w terminach wskazanych w art. 264 ust. 1 pzp (dotyczącym postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne) i art. 308 ust. 2 pzp (dotyczącym postępowań o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne). W tych przepisach wskazane zostały minimalne okresy zawieszenia dopuszczalności zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (okres standstill). Okres ten uzależniony jest od wartości postępowania oraz sposobu przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty.

W postępowaniach, których wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne, zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego w terminie nie krótszym niż dziesięć dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, albo 15 dni – jeżeli zostało przesłane w inny sposób. W postępowaniach o wartości mniejszej niż progi unijne okres, w którym zamawiający nie może zawrzeć umowy, wynosi nie mniej niż pięć dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, albo dziesięć dni – jeżeli zostało przesłane w inny sposób.

Inaczej sytuacja wygląda w przypadku wniesienia odwołania, bowiem zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez KIO wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. Zakaz ten obowiązuje w każdym postępowaniu, bez względu na jego przedmiot i wartość.

Kiedy uchylenie zakazu jest możliwe

Krajowa Izba Odwoławcza może uchylić zakaz, o którym mowa w art. 577, na wniosek zamawiającego. Zamawiający musi jednak wykazać spełnienie choćby jednej przesłanki, o której mowa w art. 578 ust. 2, czyli że niezawarcie umowy mogłoby spowodować negatywne skutki dla interesu publicznego, przewyższające korzyści związane z koniecznością ochrony wszystkich interesów, w odniesieniu do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub że odwołanie wnoszone jest wyłącznie w celu uniemożliwienia zawarcia umowy. Tylko w tych dwóch przypadkach są szanse na uchylenie zakazu zawarcia umowy przed ostatecznym rozstrzygnięciem odwołania.

Uchylenie zakazu zawarcia umowy na wniosek zamawiającego ma charakter wyjątkowy, jako odstępstwo od generalnej zasady zakazu zawarcia umowy do czasu ogłoszenia przez KIO wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. Zamawiający, występując zatem z wnioskiem o odstąpienie od tej zasady, powinien w sposób przekonujący wykazać wystąpienie przesłanek, o których mowa w art. 578 ust. 2 pkt 1 lub pkt 2.

Odnosząc się do przesłanek z art. 578 ust. 2 pkt 1, zamawiający powinien, po pierwsze, określić, jakie negatywne skutki dla interesu publicznego spowoduje niezawarcie umowy, a po drugie, wykazać, że negatywne skutki niezawarcia umowy przewyższają korzyści związane z koniecznością ochrony wszystkich interesów, w odniesieniu do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego. Co więcej, uzasadnienie uchylenia zakazu zawarcia umowy musi w sposób niebudzący wątpliwości wskazywać, że istnieje potrzeba niezwłocznego zawarcia umowy, bez oczekiwania na orzeczenie KIO w przedmiocie rozstrzygnięcia odwołania, a także że zamawiający nie może zapobiec wystąpieniu negatywnych skutków dla interesu publicznego w inny sposób (tak post. KIO z 5 września 2022 r., sygn. KIO/W 31/22).

Innymi słowy, zamawiający musi uzasadnić wpływ wykonania danego zamówienia na ochronę słusznego interesu publicznego, którego niewykonanie w sposób ewidentny przekracza potrzebę ochrony praw odwołującego się wykonawcy. Należy jednak dokonać rozróżnienia pomiędzy interesem publicznym a interesem własnym zamawiającego i wykazać, dlaczego nieuchylenie zakazu zawarcia umowy powodowałoby tak ważkie naruszenie interesu publicznego, iż zaistniała sytuacja miałaby uzasadnić ewentualną rezygnację z ochrony innych interesów. W ocenie KIO przesłanka zagrożenia interesu publicznego mogłaby zajść w sytuacji realnego ryzyka utraty środków finansowych przez zamawiającego, jednak tylko wtedy, gdy prowadziłoby to do istotnych konsekwencji o charakterze społecznym (tak m.in. KIO w post. z 8 wrześia 2021 r., sygn. KIO/W 87/21).

Okoliczność pozwalająca stwierdzić, że niezawarcie umowy może spowodować negatywne skutki dla interesu publicznego, nie jest sama w sobie wystarczająca dla uchylenia zakazu zawarcia umowy do czasu ogłoszenia przez KIO wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. „Zgodnie bowiem z art. 578 ust. 2 ust. 1 ustawy pzp, uchylenie takiego zakazu jest możliwe, jeśli te negatywne skutki dla interesu publicznego przewyższają korzyści związane z koniecznością ochrony wszystkich interesów, w odniesieniu do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Innymi słowy, przywołana norma wymaga w pierwszej kolejności ustalenia, czy brak udzielenia zamówienia przed rozpoznaniem przez Izbę odwołania spowoduje negatywne skutki dla interesu publicznego. W razie pozytywnej odpowiedzi na to pytanie należy zbadać, czy negatywne skutki przewyższają korzyści związane z ochroną wszystkich interesów zagrożonych uszczerbkiem w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego” (post. KIO z 3 października 2022 r., KIO/W 34/22).

W orzecznictwie KIO podkreśla się, że zbyt późne wszczęcie postępowania nie może usprawiedliwiać skorzystania z wyjątkowej, na gruncie pzp instytucji, jaką jest możliwość zawarcia umowy za zgodą KIO przed rozpoznaniem odwołania.

Z kolei przepis art. 578 ust. 2 pkt 2 odnosi się wyłącznie do przypadków oczywistych, które nie wymagają szczegółowej analizy odwołania. Zamawiający, podejmując próbę uprawdopodobnienia, że odwołanie wnoszone jest wyłącznie w celu uniemożliwienia zawarcia umowy, nie może podejmować się jedynie polemiki z zarzutami odwołania dotyczącymi zaniechania wystąpienia o wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w ofertach konkurentów. Taka argumentacja nie stanowi skutecznego wykazania wystąpienia przesłanki, o której mowa w art. 578 ust. 2 pkt 2. „Na etapie rozpatrywania wniosku zamawiającego o uchylenie zakazu zawarcia umowy Izba nie dokonuje merytorycznej oceny postawionych w odwołaniu zarzutów, lecz oceny wykazania przez zamawiającego wystąpienia przesłanek uchylenia zakazu zawarcia umowy. Skorzystanie z możliwości wniesienia środka ochrony prawnej jest uprawnieniem wykonawcy i stanowi przejaw dążenia do uzyskania zamówienia. Zamawiający nie wykazał, że w okolicznościach analizowanej sprawy jest inaczej” (post. KIO z 10 października 2022 r., sygn. KIO/W 35/22).

W jakiej formie należy wnieść wniosek

To, w jakiej formie może zamawiający wnieść wniosek o uchylenie zakazu zawarcia umowy, wynika z treści art. 508 pzp, zgodnie z którym pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej, albo w postaci elektronicznej, z tym że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym. Pisma w formie pisemnej wnosi się za pośrednictwem operatora pocztowego, w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe, osobiście, za pośrednictwem posłańca, a pisma w postaci elektronicznej wnosi się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w tym na adres do doręczeń elektronicznych, o którym mowa w art. 2 pkt 1 ustawy z dnia 18 listopada 2020 r. o doręczeniach elektronicznych. Ustawa – Prawo zamówień publicznych nie ustanawia szczególnej formy czy też sposobu wniesienia wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy. Wybór formy jego wniesienia należy do zamawiającego.

Możliwe rozstrzygnięcia KIO

Wniosek o uchylenie zakazu zawarcia umowy rozpoznaje skład orzekający wyznaczony do rozpoznania odwołania. W sprawie tego wniosku KIO rozstrzyga na posiedzeniu niejawnym, w formie postanowienia, nie później niż w terminie pięciu dni od dnia jego złożenia. Na postanowienie KIO nie przysługuje skarga. Krajowa Izba Odwoławcza może uchylić albo odmówić uchylenia zakazu zawarcia umowy do czasu ogłoszenia przez KIO wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze.

Krajowa Izba Odwoławcza w okolicznościach wskazanych w art. 578 ust. 5 umarza, również w formie postanowienia, postępowanie wszczęte na skutek złożenia wniosku, o uchylenie zawarcia umowy. Następuje to w przypadku:

1) ogłoszenia przez Izbę orzeczenia przed rozpoznaniem wniosku;

2) cofnięcia wniosku;

3) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.

Konieczność umorzenia takiego postępowania nastąpi np. w sytuacji wydania przez KIO postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego z uwagi na uwzględnienie przez zamawiającego odwołania w całości w okolicznościach, o których mowa w art. 522 ust. 1 pzp. Wówczas postępowanie odwoławcze traktuje się jako zakończone. Zakaz zawarcia umowy, o którym mowa w art. 577, obowiązuje wyłącznie do czasu ogłoszenia przez KIO wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. Wycofanie wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy przez zamawiającego również obliguje KIO do umorzenia postępowania wszczętego na skutek złożenia wniosku. Zwrot odwołania przez prezesa KIO zgodnie z art. 519 ust. 1 czy też wycofanie odwołania przez odwołującego stanowią podstawę do umorzenia postępowania wszczętego na skutek złożenia wniosku, o uchylenie zawarcia umowy w oparciu o dyspozycję art. 578 ust. 5 pkt 3.

Autorka jest radcą prawnym, wspólnikiem JMGJ Jaworska, Matusiak, Grześkowiak, Jarnicka Kancelaria Prawna sp. j., członkiem Stowarzyszenia Prawa Zamówień Publicznych