Zabezpieczenie należytego wykonania umowy (ZNWU) jest instrumentem powszechnie wykorzystywanym w zamówieniach publicznych. Utarte praktyki nie zawsze zapewniają bezpieczeństwo zamawiającego. Warto określać wymagania dotyczące ZNWU świadomie. Jak to robić dobrze i co rozważyć, by zrobić to jeszcze lepiej? O tym kilka słów dzisiaj.

Zagadnienia związane z zabezpieczeniem należytego wykonania umowy regulują przede wszystkim art. 449-452 PZP. Przepisy te są powszechnie znane w branży i nie wymagają szczegółowego omawiania. Wystarczy zatem omówić zagadnienia, które w praktyce nie są oczywiste.

Moment wnoszenia zabezpieczenia

Pierwszym zagadnieniem wartym zwrócenia uwagi jest – rzecz zdawałoby się trywialna – moment wnoszenia zabezpieczenia. Zgodnie z art. 449 ust. 3 PZP rozwiązaniem domyślnym jest wniesienie zabezpieczenia przed zawarciem umowy. Model ten pozwala uniknąć daleko idących konsekwencji uchylenia się od tego obowiązku przez wykonawcę. Jeżeli po zawarciu umowy wykonawca odmawia wniesienia zabezpieczenia, albo z jakiegoś powodu nie jest w stanie go wnieść, zamawiający staje przed dylematem – czy wykonywać umowę pomimo braku zabezpieczenia (co jest scenariuszem niekomfortowym), czy jednak od umowy odstąpić i ponownie przeprowadzić postępowanie. Wymaganie wniesienia zabezpieczenia przed zawarciem umowy pozwala uniknąć takich komplikacji. W przypadku niewniesienia zabezpieczenia w terminie zamawiający może ponownie przeprowadzić badanie ofert i zawrzeć umowę z kolejnym wykonawcą w rankingu (art. 263 PZP).

Formy zabezpieczenia

Oprócz wynagrodzenia w pieniądzu i powszechnie stosowanych gwarancji bankowych i ubezpieczeniowych, PZP wymaga również dopuszczenia zabezpieczenia w formie poręczeń (art. 450 ust. 1 pkt 2 i 5 PZP). Jest to forma ZNWU wykorzystywana sporadycznie.

Bezpieczeństwo zabezpieczeń w formie innej niż pieniądz zależy od treści, odpowiednio, gwarancji lub poręczenia. PZP wskazuje jedynie na pewien generalny typ instrumentów zabezpieczenia. W pełni dopuszczalne z perspektywy PZP jest określanie w SWZ wymagań co do treści zabezpieczenia. Stawianie wymagań co do treści gwarancji jest praktyką powszechną, nadal jednak zamawiającym zdarza się nie określać wymagań co do treści poręczeń. Stwarza to ryzyko przedstawienia przez wykonawcę zabezpieczenia, które nie będzie wystarczająco zabezpieczać interesu zamawiającego.

PZP daje zamawiającym również prawo dopuszczenia zabezpieczenia w formie weksla poręczonego przez bank lub SKOK, względnie zastawu na papierach wartościowych lub zastawu rejestrowego (art. 450 ust. 2 PZP). Powszechną praktyką zamawiających jest jednak niedopuszczanie zabezpieczeń w tych formach.

Wymagania co do treści gwarancji bankowej

W praktyce stosowane są dwa podejścia dotyczące określania wymagań co do treści zabezpieczenia. Zamawiający może przedstawić wzór gwarancji i wymagać, by wniesiona gwarancja była zasadniczo zgodna co do treści ze wzorem. Drugie podejście zakłada szczegółowe opisanie w postanowieniach SWZ wymagań co do treści gwarancji bankowej. Można też połączyć oba podejścia (przedstawić zarówno wzór gwarancji, jak i wymagania opisowe).

Wśród wymagań co do treści gwarancji absolutne minimum to wymaganie, by gwarancja była nieodwołalna, bezwarunkowa, płatna na pierwsze żądanie, bez konieczności przedkładania dokumentów poza żądaniem zapłaty i oświadczeniem stwierdzającym, że wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał umowę, a żądana kwota jest należna w związku z tym niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy. Każde uwzględnione w treści gwarancji dalej idące wymaganie dokumentacji zasadności żądania zapłaty istotnie zwiększa ryzyko sporów na tym tle. Praktykowanym zastrzeżeniem w treści gwarancji jest wskazanie, że samo żądanie zapłaty razem ze wspomnianym oświadczeniem będzie uznawane za wystarczający dowód zasadności żądania, a gwarant nie będzie badał okoliczności stanowiących podstawę złożenia żądania zapłaty.

Kolejnym istotnym z perspektywy zamawiającego wymaganiem jest wymaganie tzw. abstrakcyjności gwarancji, tj. oderwania gwarancji od istnienia tzw. stosunku podstawowego, czyli umowy pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Pozwala to zaspokoić roszczenia po ewentualnym odstąpieniu od umowy czy jej wypowiedzeniu bez dyskusji o wpływie odstąpienia na zasadność żądania (dla bezpieczeństwa warto zawrzeć w umowie dodatkowe zastrzeżenie na ten temat). Dobrą praktyką jest również wyraźne zastrzeżenie uniezależnienia obowiązków gwaranta od ewentualnych zmian umowy pomiędzy zamawiającym a wykonawcą.

Z perspektywy praktycznej istotnym wymaganiem jest również poddanie gwarancji prawu polskiemu, a sporów związanych z gwarancją jurysdykcji polskich sądów powszechnych, zaś w celu uniknięcia ewentualnych wątpliwości na tym tle, uzupełnienie tych postanowień dodatkowym zastrzeżeniem, że miejscem spełnienia świadczenia z gwarancji będzie siedziba beneficjenta (zamawiającego).

Wymagania co do treści poręczenia

Pomijanie określania wymagań co do treści poręczenia jest ryzykowne.

Poręczenia istotnie różnią się od gwarancji, nie można ich ukształtować jako instrumentu abstrakcyjnego i bezwarunkowego. Poręczyciel odpowiada solidarnie z wykonawcą, tzn. zakres zobowiązania poręczyciela zależy od zakresu zobowiązania wykonawcy. Poręczenie bezterminowe za dług przyszły może być w każdej chwili odwołane, dlatego w treści poręczenia koniecznie należy zastrzec okres obowiązywania poręczenia. Poręczenie jest akcesoryjne, co oznacza, że jest ściśle związane z umową zamawiający – wykonawca. Nieważność umowy skutkować będzie nieważnością poręczenia, a jej wygaśnięcie – wygaśnięciem poręczenia. Problematyczne stają się również zmiany umowy wpływające na zakres zobowiązań poręczyciela, najbezpieczniej byłoby na każdą taką zmianę uzyskać zgodę poręczyciela, jednakże to wydłuża i komplikuje dodatkowo cały proces. Warto wymagać zastrzeżenia w poręczeniu wyłączenia obowiązku niezwłocznego powiadomienia przez zamawiającego poręczyciela o opóźnieniu ze spełnieniem świadczenia.

Długie umowy, waloryzacja i zabezpieczenie

PZP wymaga obecnie uwzględniania w umowach klauzul waloryzacyjnych. To dobrze.

Jeżeli jednak zamawiający zawiera umowę dotyczącą złożonej inwestycji, z długim terminem realizacji (np. sześciu–ośmiu lat), przewidującą realny mechanizm waloryzacji z relatywnie wysokim limitem waloryzacji (np. 30–40% lub więcej) zamawiający ma prawo oczekiwać zabezpieczenia równie realnie zabezpieczającego jego interes zarówno na początku realizacji umowy, jak i na końcu. Wymagałoby to jednak wprowadzenia wymagań co do jakiejś formy waloryzacji wysokości zabezpieczenia. W świetle dotychczasowych stanowisk doktryny oraz stanowisk prezentowanych przez UZP, zwłaszcza biorąc pod uwagę polskie formalistyczne podejście do PZP, może to jednak budzić kontrowersje i być kwestionowane. Mimo to uważam, że jeżeli po waloryzacji wartość zabezpieczenia nie przekroczy 10% wartości pierwotnej umowy (art. 452 ust. 3 PZP), takie rozwiązanie jest dopuszczalne na gruncie PZP.

Jeżeli trzymać by się jednak formalistycznego podejścia o braku możliwości waloryzacji ZNWU, jedynym narzędziem zapewnienia, że zamawiający będzie na koniec realizacji umowy dysponował ZNWU gwarantującym minimalną ochronę interesów zabezpieczenia, jest od początku wymaganie ZNWU o wartości przekraczającej 5% ceny oferty – ze względu na ryzyko inflacyjne. Nie jest to jednak korzystne dla wykonawcy ani zamawiającego (bo podraża całe zamówienie).

Rozpowszechnienie podejścia dopuszczającego waloryzację ZNWU wymagać będzie zapewne orzecznictwa KIO lub zmiany przepisów. Jest to z pewnością zagadnienie, które warto uwzględnić w toku prac nad nowelizacją PZP.

Wymagania co do wystawcy gwarancji lub poręczenia

Możliwość stawiania przez wykonawcę wymagań co do treści gwarancji lub poręczenia jest niekontrowersyjna. Jednakże dla realności wniesionego zabezpieczenia równie istotne jak sama treść gwarancji czy poręczenia jest to, by gwarancję lub poręczenie wystawił podmiot, który jest wiarygodny, w dobrej kondycji finansowej i ma dobrą reputację. Zabezpieczenie, nawet idealne co do treści, byłoby bezwartościowe, gdyby wystawił je bank lub zakład ubezpieczeń niezdolny do wypłacenia gwarantowanej lub poręczonej kwoty. Istotne wątpliwości można mieć również w przypadku przedstawienia gwarancji wystawionej przez podmiot z siedzibą w państwie trzecim, w którym orzeczenia polskie nie są uznawane lub ich egzekucja w praktyce jest problematyczna.

Z tego względu warto rozważyć stawianie wymagań dotyczących wystawcy gwarancji lub poręczenia, zwłaszcza jeżeli zamawiający wymaga wniesienia zabezpieczenia na dużą lub bardzo dużą kwotę, a nadto co najmniej nie może wykluczyć udziału wykonawców z państw trzecich. Wymagania takie mogą dotyczyć wiarygodności finansowej wystawcy zabezpieczenia (np. posiadania ratingów). Stawianie takich wymagań bywa niekiedy kwestionowane i nie jest praktyką powszechną. Mimo to uważam, że na gruncie PZP jest dopuszczalne, o ile zostanie sformułowane precyzyjnie, bez otwartych katalogów, a jednocześnie poziom wymagań nie ogranicza realnie konkurencji – tzn. każdy wykonawca, który mógłby wykonać zamówienie i spełnia warunki udziału, co do zasady mógłby uzyskać zabezpieczenie wystawione przez podmiot posiadający taki rating.

Z perspektywy interesu zamawiającego istotne jest również to, w jakim kraju siedzibę ma wystawca zabezpieczenia i czy w kraju tym wyroki polskich sądów będą uznawane i egzekwowane. Z tej perspektywy za uzasadnione można by uznać wymaganie przedstawienia zabezpieczenia wystawionego przez instytucję z siedzibą w UE lub w kraju z analogiczną uznawalnością i wykonalnością wyroków polskich sądów.

Konkluzje

- Warto wymagać wniesienia zabezpieczenia przed zawarciem umowy.

- W SWZ należy określić wymagania co do treści gwarancji i poręczenia.

- Możliwością wartą rozważenia jest stawianie wymagań dotyczących wystawcy ZNWU.

Autor jest radcą prawnym, doktorem nauk prawnych, ekspertem z zakresu prawa umów, prawa zamówień publicznych i inwestycji infrastrukturalnych