Już 1 stycznia 2021 roku wejdzie w życie ustawa z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych („nowa ustawa PZP"). O istotnej wadze tego aktu prawnego dla rynku PPP najlepiej świadczą dane Ministerstwa Funduszy i Polityki Regionalnej – w 2019 roku odsetek umów o PPP, w ramach których podstawą prawną wyboru partnera prywatnego były przepisy aktualnie obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych („ustawa PZP"), wyniósł 44 proc.1) Co więcej, liczba takich umów powinna sukcesywnie wzrastać – przede wszystkim z uwagi na znowelizowany art. 4 ust. 1 ustawy o  partnerstwie publiczno-prywatnym („ustawa o PPP"), na podstawie którego wprowadzono generalną zasadę, zgodnie z którą do wyboru partnera prywatnego i umowy o PPP zasadniczo stosuje się przepisy ustawy PZP.

W konsekwencji, a także biorąc pod uwagę wyjątkowo długie vacatio legis nowej ustawy PZP, warto zastanowić się, jakie zmiany należałoby wprowadzić w jej ramach – aby jej przepisy nie stanowiły istotnej przeszkody w efektywnej realizacji projektów PPP.

Czytaj też: Nowe przepisy dot. zamówień publicznych: wykluczenie i samooczyszczenie

Rozszerzenie katalogu klauzul abuzywnych

Nowa ustawa PZP wprowadza katalog klauzul abuzywnych (niedozwolonych postanowień umownych), bowiem w myśl art. 433 nowej ustawy PZP projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać:

- odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia;

- naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;

- odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający;

- możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.

W celu ułatwienia realizacji projektów PPP – zwłaszcza z perspektywy partnerów prywatnych – warto wziąć pod rozwagę rozszerzenie zaproponowanego przez ustawodawcę katalogu klauzul abuzywnych o zakaz wprowadzenia w ramach kontraktów PPP postanowienia umownego przewidującego solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy wykonawców, o których mowa w art. 58 ust. 1 nowej ustawy PZP (tj. konsorcjum). Taka zmiana wydaje się być niezbędna z uwagi na częste ignorowanie przez podmioty publiczne treści art.  7 ust. 4 ustawy o PPP (zgodnie z którym do odpowiedzialności za wykonanie umowy o PPP i zabezpieczenia należytego wykonania umowy przepisów art. 141, art. 150 i art. 151 ustawy PZP nie stosuje się).

Zaliczki w PPP?

Zgodnie z treścią art. 443 ust. 1 nowej ustawy PZP, zamawiający płaci wynagrodzenie w częściach, po wykonaniu części umowy, lub udziela zaliczki na poczet wykonania zamówienia, w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy.

Obecne brzmienie przepisu stoi w sprzecznością z istotą modelu wynagrodzenia partnera prywatnego w projektach PPP, które powinno być uzależnione od rzeczywistego wykorzystania lub faktycznej dostępności przedmiotu przedsięwzięcia (art. 7 ust. 2 ustawy o PPP). W efekcie, w projektach PPP pierwsze płatności na rzecz partnera prywatnego uiszczane są po zakończeniu etapu inwestycyjnego – a ich wysokość jest ściśle uzależniona od standardu wykonywanych przez partnera prywatnego usług. Wobec powyższego, uzasadniona wydaje się być modyfikacja art. 443 ust. 1 nowej ustawy PZP w sposób następujący: „Zamawiający płaci wynagrodzenie w częściach, po wykonaniu części umowy, lub udziela zaliczki na poczet wykonania zamówienia, w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, z wyłączeniem umów zawieranych na podstawie ustawy z dnia 19 grudnia 2008 roku o partnerstwie publiczno-prywatnym".

Modyfikacja zakresu zamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego

Wdrażając przedsięwzięcia PPP w trybie dialogu konkurencyjnego, podmioty publiczne często mierzą się z wątpliwościami, na ile – w toku negocjacji – mogą pozwolić sobie na zmianę uwarunkowań projektu określonych w ogłoszeniu o zamówieniu oraz opisie potrzeb i wymagań. Jednocześnie, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 23 lutego 2018 r. (sygn. akt KIO 241/2018), dialog konkurencyjny jest postępowaniem odkrywczym, które jest ukierunkowane na uzyskanie przez zamawiającego wiedzy na temat rozwiązań dostępnych na rynku i wyboru najlepszego z nich. Oznacza to, że wymagania ustawy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, charakterystyczne dla podstawowych trybów przetargowych, nie są możliwe do zastosowania na wstępnym etapie tej procedury.

Pewnym rozwiązaniem w tym zakresie mogłaby być modyfikacja art. 172 nowej ustawy PZP, zgodnie z którym: „W celu ustalenia przez wykonawców potrzeb zamawiającego dotyczących charakteru i zakresu zamówienia oraz wymagań formalnych i proceduralnych prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający sporządza opis potrzeb i wymagań" – poprzez uzupełnienie go o następujące sformułowanie: „Charakter i zakres zamówienia przedstawiony w opisie potrzeb i wymagań ma charakter wstępny i może ulegać zmianom w toku trwania dialogu konkurencyjnego w zakresie, w jakim potencjalne zmiany zostały określone w dokumentach zamówienia". W myśl nowej ustawy PZP, dokumenty zamówienia to dokumenty sporządzone przez zamawiającego lub dokumenty, do których zamawiający odwołuje się, inne niż ogłoszenie, służące do określenia lub opisania warunków zamówienia, w tym specyfikacja warunków zamówienia oraz opis potrzeb i wymagań (art. 6 pkt 3) nowej ustawy PZP).

Należy jednak podkreślić, że w zakresie dopuszczalności tego rodzaju zmian wątpliwości może budzić treść art. 174 ust. 3 nowej ustawy PZP, zgodnie z którym informacje zawarte w opisie potrzeb i wymagań formułuje się w sposób wystarczająco precyzyjny, aby umożliwić wykonawcom ustalenie charakteru i zakresu zamówienia oraz podjęcie decyzji co do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z tego przepisu można bowiem wysnuć wniosek, że charakter i zakres przedsięwzięcia powinien zostać ustalony już na etapie opisu potrzeb i wymagań, co w pewnych sytuacjach może wypaczać istotę dialogu konkurencyjnego (który jest zasadniczo ukierunkowany na zidentyfikowanie rozwiązań najbardziej spełniających potrzeby podmiotu publicznego – zwykle nieznanych na etapie wszczęcia procedury wyboru partnera prywatnego). Dodatkowo, zgodnie z art. 180 nowej ustawy PZP, zamawiający podczas dialogu może omawiać z zaproszonymi wykonawcami wszystkie warunki zamówienia. W celu uniknięcia ewentualnych wątpliwości, zasadnym byłoby ten przepis uzupełnić o sformułowanie „omawiać i modyfikować".

Rozszerzenie przesłanek unieważnienia postępowania

Regulacje nowej ustawy PZP powinny odnosić się do sytuacji braku faktycznej chęci uczestniczenia w dialogu konkurencyjnym zakwalifikowanych do niego partnerów prywatnych – w ramach polskiego rynku PPP funkcjonują bowiem postępowania, które nie są rzeczywiście prowadzone, a nie zostały unieważnione z uwagi na brak odpowiedniej podstawy prawnej do podjęcia takich czynności. Wobec powyższego, racjonalne wydaje się:

- wprowadzenie dodatkowej przesłanki unieważnienia postępowania – w sytuacji, gdy jego dalsze prowadzenie jest z pewnych obiektywnych względów niecelowe (np. z uwagi na brak aktywności potencjalnych partnerów prywatnych), oraz

- wprowadzenie instytucji wycofania się potencjalnego partnera prywatnego z dialogu konkurencyjnego.

Ta druga kwestia związana jest z faktem, że potencjalni partnerzy prywatni niejednokrotnie wycofują się z faktycznego udziału w tego typu postępowaniach (np. w formie pisemnego zawiadomienia), a podmioty publiczne – ze względu na treść aktualnie obowiązujących przepisów – są zobligowane do pominięcia tej okoliczności i w konsekwencji kierują do potencjalnego partnera prywatnego dalszą korespondencję w toku procedury (zaproszenia na tury, czy zaproszenia do składania ofert).

Jest to również wysoce problematyczne z organizacyjnego punktu widzenia – przykładowo podmioty publiczne muszą rezerwować czas na przeprowadzenie rundy dialogu konkurencyjnego z nieaktywnym potencjalnym partnerem prywatnym, mimo że z góry wiadomo, że ten się nie pojawi (choć może to zrobić). Należy mieć jednak na uwadze, że wprowadzenie takich rozwiązań wymagałoby zastosowania bardziej zaawansowanej inżynierii legislacyjnej – zwłaszcza pod kątem zgodności proponowanych rozwiązań z Dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 ze zm., „Dyrektywa").

Ulepszenie treści ofert

Zgodnie z art. 187 nowej ustawy PZP, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców uszczegółowienia, wyjaśnienia i ulepszenia treści ofert oraz przedstawienia informacji dodatkowych, z tym że niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian w treści ofert oraz zmian wymagań zawartych w opisie potrzeb i wymagań lub SWZ – w ramach dialogu konkurencyjnego.

Wydaje się, że z praktycznego punktu widzenia niezbędne byłoby w tym zakresie doprecyzowanie, co ustawodawca rozumie poprzez „ulepszenie treści ofert" oraz jaki byłby potencjalny zakres takich modyfikacji – aktualne brzmienie przywołanego przepisu może powodować daleko idące wątpliwości interpretacyjne. Jednocześnie, warto zwrócić uwagę, że Dyrektywa posługuje się w tym zakresie sformułowaniem „zoptymalizować", który różni się nieco ładunkiem pojęciowym w stosunku do tego, które zostało wykorzystane w nowej ustawie PZP.

Podsumowanie

Wskazane w niniejszym artykule postulaty mają charakter wstępny – zarówno one, jak i inne potencjalne modyfikacje nowej ustawy PZP, wymagają dyskusji i dalszych analiz podjętych przy współpracy z różnymi środowiskami zaangażowanymi w rozwój rynku PPP w Polsce. Z tego względu pozytywnie ocenić należy także aktywność Ministerstwa Funduszy i Polityki Regionalnej na tym polu, które niedawno zakończyło proces konsultacji dotyczących wpływu przepisów nowej ustawy PZP na rynek PPP.

1) Źródło: Raport rynku PPP 2009-2019, Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej (https://www.ppp.gov.pl/media/system/slowniki/Raport-z-rynku-PPP-2019-FIN_1.pdf)

Tomasz Korczyński adwokat, Managing Counsel, współkierujący Zespołem PPP kancelarii Dentons

Jakub Kot adwokat, Senior Associate Zespół PPP kancelarii Dentons