Sytuacja na rynku budowlanym w Polsce jest nadzwyczajna. Wzrosty cen materiałów i usług osiągnęły wyjątkowo wysokie poziomy, w niektórych przypadkach przekraczając te notowane w rekordowych dotąd okresach przed EURO 2012 oraz w latach 2016-2018, gdy doszło do kombinacji szeregu czynników, w tym kumulacji przetargów publicznych. Wykonawcy stoją przed nie lada wyzwaniem, gdyż muszą realizować inwestycje, których koszty kalkulowali w odmiennych realiach gospodarczych.
Sposoby wyjścia z impasu a ustawowa ostateczność
Ta sytuacja powoduje, że kontrakty zawierane w latach 2019-2020 (a kalkulowane niekiedy nawet jeszcze w 2018 r.) stały się nierentowne już bez względu na to, jak poszczególni wykonawcy radzą sobie z ich realizacją. Jeżeli robią to dobrze, mogą co najwyżej próbować ograniczać straty wynikające z sytuacji rynkowej. Do tego dochodzą niskie marże, zwłaszcza na rynku zamówień publicznych, wymuszane konkurencją przede wszystkim cenową. Wszystko to składa się na dość pesymistyczny scenariusz, w którym projekt kończy się na dużym „minusie". A im projekt większy, tym „minus" bardziej dolegliwy.
Niechybnie więc nasuwa się pytanie, co dalej.
1. Wariant najbardziej optymistyczny to porozumienie z zamawiającym. Podstawę tego porozumienia mogą stanowić albo odpowiednie klauzule waloryzacyjne zawarte w umowie, albo przepisy prawa umożliwiające dokonanie waloryzacji (o których dalej). Praktyka pokazuje jednak, że rozwiązanie to wykorzystywane jest zdecydowanie zbyt rzadko, na czym niejednokrotnie stratny okazuje się budżet państwa.
2. Wariant pośredni to skorzystanie z klauzul waloryzacyjnych przewidujących automatyczną korektę wynagrodzenia wykonawcy w następstwie osiągnięcia określonych poziomów przez konkretne wskaźniki. Tego rodzaju postanowienia stosują wiodący zamawiający publiczni, czyli Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad oraz PKP PLK. Diabeł tkwi jednak w szczegółach i wykonawcy napotykają na opór zamawiających wynikający np. z odmiennego rozumienia przesłanek takiej waloryzacji. Problemem są także niekiedy limity ograniczające możliwość dostosowania cen do rzeczywistych wzrostów.
3. Ostateczność stanowi sięgnięcie po instytucję przewidzianą w kodeksie cywilnym („k.c."), czyli klauzulę rebus sic stantibus (art. 3571 § 1 k.c.). Ostateczność, ponieważ zakłada ona zaangażowanie sądu, a postępowanie wymaga odpowiedniego przygotowania: zebrania materiału dowodowego, analiz z pogranicza prawa i ekonomii, a także przemyślanej strategii procesowej i umiejętnego doboru argumentacji. Nie jest to więc rozwiązanie łatwe, ale przy właściwym podejściu może przynieść wymierne skutki i „podreperować" wynik projektu.
Zgodnie z art. 3571 § 1 k.c., jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy.
Dla umów przewidujących wynagrodzenie ryczałtowe (np. inwestycje typu „projektuj i buduj" realizowane w oparciu o żółtą książkę FIDIC) takie żądanie powinno opierać się na art. 632 § 2 k.c., stosownym do umowy o roboty budowlane w drodze analogii, względnie przez odesłanie z art. 656 § 1 k.c. >patrz ramka. W umowach z wynagrodzeniem kosztorysowym (obmiarowym) stosować należy 3571 § 1 k.c.
Kodeks cywilny
Art. 632 § 1
Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.
Kodeks cywilny
Art. 632 §2
Jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę.
Nadzwyczajna i nieprzewidywalna zmiana stosunków
Pierwsza grupa przesłanek wynikających z art. 3571 § 1 k.c. dotyczy „zmiany stosunków", która musi być „nadzwyczajna" i nieprzewidywalna na etapie zawierania umowy. Przez nadzwyczajną zmianę stosunków rozumie się najogólniej taki stan rzeczy, który zdarza się rzadko, jest niebywały, niezwykły, jednak niekoniecznie katastroficzny. Taka zmiana musi wykraczać poza typowe ryzyko gospodarcze, jakie przyjęła na siebie strona. Ponadto, powinna być ona niezależna od stron, a jej zasięg – powszechny. Nadzwyczajność ma cechować zmianę stosunków, a nie zdarzenie, które ją powoduje. Zatem nadzwyczajna zmiana nie musi wynikać z nadzwyczajnej przyczyny.
Nieprzewidywalność to z kolei sytuacja, w której strony działając z dołożeniem należytej staranności nie mogły przewidzieć skali oraz skutków zmiany (w odniesieniu do ponoszonych kosztów), jaka rzeczywiście nastąpiła w toku realizacji umowy, choćby wystąpienie samej zmiany określonych stosunków w przyszłości było możliwe do przewidzenia. Chodzi zatem o to, czy wpływ, jaki zmiana wywarła na umowę, dawał się przewidzieć. Warto zauważyć, że jeżeli umowy przewidują klauzule waloryzacyjne, to choćby skorzystanie z nich w praktyce było utrudnione, wskazują one na to, że strony przewidziały pewnego rodzaju zmiany.
Za taką właśnie zmianę w orzecznictwie uznano wzrost cen materiałów budowlanych (np. wyrok Sądu Najwyższego z 29 października,2015 r., sygn. I CSK 901/14, wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z 8 listopada 2007 r., sygn. I ACa 461/07).
Czytaj więcej
W zamówieniach publicznych mogą być stosowane są tzw. klauzule rebus sic stantibus, umożliwiające sądową modyfikację treści stosunku prawnego łączącego wykonawcę z zamawiającym, a nawet jego rozwiązanie.
Nadmierne trudności, rażąca strata
Aby sądowa ingerencja w treść zawartej umowy mogła mieć miejsce, nadzwyczajna i nieprzewidywalna zmiana musi sprawić, by spełnienie świadczenia było połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziło jednej ze stron rażącą stratą. Trudności, o jakich mowa, w tym przypadku miałyby charakter majątkowy, wynikając z przyczyn techniczno-gospodarczych.
Z kolei jako rażącą stratę należy rozumieć – spowodowaną zmianą o charakterze nadzwyczajnym i nieprzewidywalnym – stratę transakcyjną o ponadprzeciętnym rozmiarze, która wykracza poza typowe ryzyko gospodarcze, niwecząc pierwotne kalkulacje. Element „transakcyjności" oznacza konieczność odnoszenia jej do konkretnego stosunku obligacyjnego (tak np. wyrok Sądu Najwyższego z 3 czerwca 2015 r. sygn. V CSK 589/14), nie zaś kryteriów ogólniejszych w swej naturze, jak np. wartość umowy czy ogólny stan finansowy przedsiębiorcy.
By zastosować klauzulę rebus sic stantibus, rażąca strata może tylko zagrażać wykonawcy lub zostać już poniesiona (w całości lub w części). Możliwe są także przypadki mieszane.
Związek, jaki zachodzi między nadzwyczajną i nieprzewidywalną zmianą a rażącą stratą musi opierać się na tzw. teście warunku koniecznego. Pierwsze musi więc być niezbędnym warunkiem zaistnienia drugiego.
W przypadku umów, do których stosuje się art. 632 § 2 k.c., przesłanki są w zasadzie analogiczne, tyle że zmiana stosunków nie musi mieć charakteru nadzwyczajnego. W pozostałym zakresie przesłanki te należy rozumieć tak, jak na gruncie art. 3571 § 1 k.c., co potwierdza orzecznictwo.
O co zadbać przygotowując się do procesu
Przedstawienie i krótkie omówienie przesłanek są niezbędne, by następnie właściwie zidentyfikować kroki, o których trzeba pamiętać przygotowując się do ewentualnego procesu. Poniżej wymieniam jedynie wybrane kwestie, które należy przeanalizować na etapie przedprocesowym. Ramy tej publikacji nie pozwalają na omówienie ich wszystkich, a tak będą one w dużej mierze zależne od okoliczności konkretnego przypadku, wobec czego wymagałyby indywidualnej analizy.
KROK 1 – zidentyfikuj obszary, w których wydatki okazały się większe od szacowanych
Punktem wyjścia powinno być zidentyfikowanie asortymentów, w których nastąpiły największe wzrosty cen i w ślad za tym, ponoszone koszty okazały się większe od przewidywanych. Z reguły już na etapie realizacji projektu zaangażowane osoby dostrzegają obszary, w których wydatki przekraczają założone pułapy, negatywnie wpływając na wynik finansowy.
Warto również przeanalizować całościowy wynik finansowy projektu. Skoro strata ma mieć wymiar transakcyjny, to nie sposób uciec od ewentualnego zarzutu braku takiej straty, gdyby sumarycznie projekt okazał się neutralny finansowo czy wręcz przyniósł zysk.
KROK 2 – zgromadź dowody dotyczące przewidywanych i poniesionych kosztów
Istotne jest, by poniesione koszty, a ściślej – stawki jednostkowe porównać ze stawkami, jakie przewidywano do poniesienia na etapie ofertowania. W tym celu, z jednej strony, należy zgromadzić dowody poniesienia kosztów po podwyższonych stawkach (umowy, zamówienia, protokoły potwierdzające wykonania robót i ich ilości, faktury i potwierdzenia przelewów), z drugiej zaś materiały stanowiące bazę dla sporządzanej oferty. Mogą to być oferty zebrane z rynku (od dostawców, podwykonawców, producentów etc.) lub dane przyjmowane w oparciu o wewnętrzne czy zewnętrzne bazy danych.
Powyższe służy ustaleniu, jaki poziom cen faktycznie przyjmował wykonawca, po jakich cenach zrealizował umowę i finalnie jakie koszty przewidywał, a jakie realnie poniósł.
Ważne jest również to, by dysponować dowodami na fakt, czy i ewentualnie jakie wzrosty cen w trakcie realizacji umowy zostały przewidziane na etapie kalkulacji oferty i w niej uwzględnione. Od profesjonalnego wykonawcy można wymagać, by przewidział taki wzrost, jaki wynika z dostępnych danych ekonomicznych. Trzeba jednak zaznaczyć – a orzecznictwo to potwierdza – że wykonawca robót budowlanych nie jest spekulantem czy podmiotem zawodowo trudniącym się zakupem i sprzedażą materiałów, a więc należytej staranności nie można rozciągać na dokonywanie analiz typowych choćby dla graczy giełdowych (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 3 lipca 2016 r., sygn. VI ACa 569/15). Jest to istotne także pod kątem przesłanki przewidywalności zmiany – skoro jej następstwa mają być nieprzewidywalne, to wykonawca powinien wykazać, że nie mógł przewidzieć co najmniej tego, jak wzrosty (o ile same nie były nieprzewidywalne) rzutowały na dany projekt, czyli ich negatywnego wpływu na aspekt finansowy i niekiedy także na samą realizację (np. trudności z kontraktowaniem wobec ograniczonej podaży).
KROK 3 – zweryfikuj przyczyny prowadzące do ewentualnych wzrostów
Same wzrosty kosztów jako takie nie są wystarczające, by uznać, że zachodzą przesłanki rebus sic stantibus. Rażąca strata musi wynikać z nadzwyczajnej i niedającej się przewidzieć zmiany stosunków, czyli – przenosząc na grunt budowlany – określone czynniki, niekoniecznie nadzwyczajne i nieprzewidywalne, muszą skutkować takim wzrostem cen, który ma charakter nadzwyczajny (skala), a skutki w odniesieniu do danej umowy (wzrost kosztów realizacji) nie dawać się przewidzieć (zob. np. wyrok Sądu
Apelacyjnego w Warszawie z 6 listopada 2017 r., sygn. VI ACa 1462/13). Zatem należy szczególnie pamiętać o związku między zmianą (czynnikami ją powodującymi) a danym projektem i odnotowaną stratą (zwiększone koszty realizacji). To zaś wymaga zbadania czynników generujących zwiększone koszty.
Nadzwyczajność, nieprzeciętność wzrostów cen, przekładających się na wzrost kosztów, trzeba badać tak w ujęciu retrospektywnym, jak i prospektywnym, na moment ofertowania. Pomocne mogą okazać się eksperckie analizy wskazujące przyczyny, zakres i wymiar odnotowanych wzrostów, a także ukazujące wzrosty na tle okresu poprzedzającego ofertowanie i wzrostów ówcześnie prognozowanych.
PRZYKŁAD
Za zmianę spełniającą przesłanki rebus sic stantibus uznano np. nagły wzrost cen ropy naftowej skutkujący bezprecedensowymi i ekstremalnymi zmianami cen asfaltu z powodu m.in. wojny w Libii oraz bardzo szybkiego wzrostu kursu dolara amerykańskiego w stosunku do złotego w okresie przed EURO 2012.
KROK 4 – urealnij wyliczenia
Straty poniesione na poszczególnych asortymentach dają sumaryczną stratę, do której miała doprowadzić nadzwyczajna i nieprzewidywalna zmiana stosunków. Wymaga ona jednak pewnych korekt.
Pierwsza to odjęcie wzrostów cen, jakie wykonawca przewidywał lub powinien był przewidzieć na etapie ofertowania. Fluktuacje czynników kosztotwórczych same w sobie nie są ani nadzwyczajne, ani nieprzewidywalne, a od profesjonalnego wykonawcy należy wymagać, by uwzględnił wzrosty, które – racjonalnie rzecz biorąc – da się przewidzieć na podstawie ówczesnego stanu wiedzy (np. publikatorów ZWW Sekocenbud). Jest to ryzyko wykonawcy, które powinien on skalkulować i odpowiednio uwzględnić.
Jeżeli umowa zawiera klauzulę waloryzacyjną, to i ona wymaga uwzględniania, niekiedy zastępując ww. wzrosty jako element redukujący stratę (o ile przewidywane wzrosty nie przekraczają poziomu waloryzacji). W takim przypadku treść takiej klauzuli rozstrzyga, czy i ewentualnie w jakim zakresie korekta jest uzasadniona. Np. klauzula stosowana w przeszłości przez GDDKiA z limitem 1 proc. wartości umowy powoduje, że o ile przewidywane wzrosty nie przekraczają tego poziomu, to wykonawca mógł zakładać, że jest to typowe ryzyko, które zostało uwzględnione przez strony.
Druga korekta, której dokonanie można rekomendować, dotyczy przewidywanego zysku. W niezmiernie istotnym dla praktyki, wspomnianym już wyroku w sprawie VI ACa 1462/13 Sąd Apelacyjny w Warszawie stwierdził, że rażąca strata to kwota „dołożona" przez wykonawcę do projektu, co oznacza, że zwiększone koszty pochłonęły nie tylko zysk, ale i spowodowały konieczność de facto finansowania realizacji umowy z własnych środków. Zdaniem sądu, nieosiągnięty zysk nie powinien być rekompensowany, ponieważ jest to normalne ryzyko, jakie bierze na siebie wykonawca. Nie chodzi tu o rekompensowanie nieosiągniętego zysku niejako obok straty (wszak jest to utracona korzyść, a nie strata), a o to, że zdaniem sądu po stronie wykonawcy spoczywa ryzyko jego nieosiągnięcia i powinno ono wpływać na rozmiar rekompensowanej straty.
To „urealnienie" pozwala także co najmniej częściowo uniknąć zarzutów, iż wykonawca próbuje „odbić" sobie nierentowny projekt i przerzucić całość ryzyka na zamawiającego. Jest to o tyle istotne, że art. 3571 § 1 k.c. wymaga uwzględnienia przez sąd interesów stron oraz zasad współżycia społecznego.
Podsumowanie
Dochodzenie zmiany umowy (podwyższenia wynagrodzenia) na podstawie art. 3571 § 1 k.c. nie jest zadaniem łatwym. Specyfika regulacji, interdyscyplinarność takiej sprawy i pułapki, jakie czekają na wykonawcę, wymagają odpowiedniego przygotowania, zwłaszcza w aspekcie dowodowym, a już tym bardziej w postępowaniu w sprawach gospodarczych. I choć przy tego rodzaju sprawach konieczne jest zasięgnięcie wiadomości specjalnych (opinia biegłego), to należy pamiętać, że ani sąd, ani biegły nie wyręczą strony w przedstawieniu twierdzeń i powołaniu dowodów na ich poparcie. Dlatego tak wiele zależy od tego, jaki materiał dowodowy – weryfikowany następnie przez biegłego – zgromadzi i przedłoży wykonawca.
Mateusz Jaworski - radca prawny w zespole nieruchomości i budownictwa kancelarii CMS
