Prowadzenie działalności gospodarczej wiąże się z ciągłą potrzebą podejmowania szeregu decyzji o charakterze biznesowym, w tym związanych z wyborem najbardziej optymalnej formy prawnej pod względem funkcjonalnym i podatkowym. Celem jest zwiększenie poziomu generowanego zysku i możliwie najdalej idąca likwidacja zagrożeń związanych z widmem ewentualnej niewypłacalności. Z tego względu przedsiębiorcy często decydują się na przekształcenie prowadzonej działalności gospodarczej do formy prawnej dającej większe możliwości uniknięcia tych ryzyk. Trzeba jednak pamiętać, że na drodze do skutecznego przekształcenia mogą stanąć kwestie, z których wagi niewiele osób zdaje sobie sprawę.
Korzyści z przekształcenia w sp.k.
Przepisy Kodeksu spółek handlowych dopuszczają możliwość przekształcenia spółek osobowych i kapitałowych w inną formę spółki handlowej, w tym przekształcenie sp. z z o.o. w sp.k. Przekształcenie wiąże się, co do zasady, z sukcesją uniwersalną praw i obowiązków na gruncie cywilistycznym, administracyjnym oraz podatkowym. Spółka przekształcona pozostaje zatem podmiotem praw i obowiązków, które przysługiwały spółce przekształcanej. Zaletą wybrania spółki komandytowej jako docelowej formy prowadzenia działalności gospodarczej jest to, że łączy ona w sobie zarówno cechy spółki osobowej, jak i kapitałowej. Oznacza to zastosowanie korzyści płynących z obu rodzajów form prawnych. Decyzja o przekształceniu spółki kapitałowej w sp.k. podyktowana jest często możliwością ograniczenia osobistej odpowiedzialności komandytariuszy za zobowiązania spółki przy jednoczesnym opodatkowaniu zysku jedynie na poziomie wspólników. Spółka komandytowa jest bowiem podmiotem transparentnym podatkowo, co oznacza, że dochód osiągany przez nią podlega opodatkowaniu dopiero na poziomie wspólników, w odróżnieniu od zysku sp. z o.o., który co do zasady, opodatkowany jest podwójnie – podatek odprowadza sama spółka, jak również wspólnicy z tytułu wypłaconej dywidendy.
Czytaj także: Restrukturyzacja nadal budzi wątpliwości
Komandytariusz i komplementariusz
Za największą korzyść płynącą z przekształcenia, o którym mowa, należy uznać ograniczenie osobistej odpowiedzialności części wspólników. Cały proces poprzedzony zostać musi jednak wyborem podmiotu, który pełnić będzie funkcję komplementariusza w spółce przekształconej.
W spółce komandytowej występują dwa rodzaje wspólników:
- komandytariusz, który ponosi odpowiedzialność do wysokości oznaczonej w umowie sumy komandytowej,
- komplementariusz, odpowiadający całym swym majątkiem, bez ograniczenia za zobowiązania spółki w przypadku jej niewypłacalności.
Doświadczenie pokazuje, że najczęstszą decyzją przy przekształceniu w formę sp. k. jest ustanowienie komplementariuszem innej sp. z o.o. Zazwyczaj obie spółki mają przy tym tożsamy skład wspólników... Taki układ osobowy w spółce – komplementariuszu – motywowany jest zamiarem zachowania pełnej kontroli dotychczasowych wspólników nad spółką przekształconą. W tym celu często członkami zarządu w spółce – przyszłym komplementariuszu – zostają osoby będące jednocześnie członkami zarządu spółki przekształcanej.
Nowy wspólnik
Wprowadzenie do grona wspólników spółki, która ma ulec przekształceniu, podmiotu trzeciego, który stanie się następnie komplementariuszem, przeprowadzić należy jeszcze przed rozpoczęciem procesu zmiany formy prawnej. Do osiągnięcia tego skutku najczęściej dochodzi się w drodze zbycia przez dotychczasowych wspólników na rzecz nowego wspólnika części udziałów w spółce, która ma ulec przekształceniu. Sposób ten uznać należy za najszybszy, ponieważ już z chwilą zawarcia umowy przenoszącej własność udziałów, ich nabywca staje się wspólnikiem spółki, a samo zgłoszenie zmiany do rejestru ma charakter deklaratoryjny.
Jakie powiązania w spółkach
Nabycie udziałów w spółce przekształcanej jest czynnością dosyć prostą, wymagającą, co do zasady, jedynie zachowania formy pisemnej z podpisami notarialnie poświadczonymi. Co zatem może stanowić zagrożenie dla skutecznego nabycia udziałów przez jedną spółkę w kapitale zakładowym drugiej spółki? Wydaje się, że okolicznością taką często okazuje się niedokładne, nieprzemyślane pod względem prawnym, ukształtowanie struktury powiązań osobowych lub kapitałowych w obu spółkach, czego konsekwencją jest wykreowanie pomiędzy nimi stosunku dominacji bądź zależności, który może wpłynąć na ważność transakcji. Pamiętać bowiem należy o treści przepisu art. 200 § 1 K.s.h., zgodnie z którym spółka nie może obejmować lub nabywać ani przyjmować w zastaw własnych udziałów.
Zakaz ten dotyczy również:
- obejmowania lub nabywania udziałów bądź przyjmowania ich w zastaw przez spółkę albo spółdzielnię zależną,
- nabywania udziałów w spółce dominującej przez spółkę zależną.
Jak ustalić dominację lub zależność
Przepis art. 200 § 1 K.s.h. należy odczytywać w połączeniu z art. 4 § 1 pkt 4 K.s.h., w którym wyjaśniono pojęcie stosunku dominacji oraz zależności, w tym typ powiązań wynikających z unii personalnej w zarządach spółek będących stronami umowy zbycia udziałów.
Zbadanie istnienia stosunku dominacji bądź zależności ma kluczowe znaczenie dla ustalenia, czy nabycie udziałów w spółce przekształcanej przez inną spółkę z o.o. odniesie prawny skutek w postaci osiągnięcia przez nią statusu jej wspólnika. Okoliczność ta ma istotne znaczenie dla prawidłowości kolejno podejmowanych w ramach przekształcenia działań restrukturyzacyjnych.
Unia personalna jako zagrożenie
Unia personalna w zarządzie spółki, która ma zostać przekształcona oraz spółki, która ma nabyć jej udziały, występuje wówczas, gdy do pełnienia funkcji członków zarządu powołuje się m.in. te same osoby. Co ważne – za spółkę dominującą uważa się taką, której członkowie zarządu stanowią więcej niż połowę członków zarządu drugiej spółki kapitałowej – zależnej (art. 4 § 1 pkt 4) lit d) K.s.h.). Na szczególną uwagę zasługuje fakt, że do powstania stosunku dominacji/zależności wystarczy, by tylko jeden członek zarządu spośród jedno bądź wieloosobowego składu zarządu jednej ze spółek był jedynym członkiem zarządu w drugiej spółce >patrz przykład.
Konsekwencje naruszenia zakazu z art. 200 § 1 K.s.h. a skuteczność przekształcenia
Konsekwencje naruszenia zakazu nabywania udziałów w spółce dominującej przez spółkę zależną są bardzo daleko idące. Umowa przenosząca własność udziałów, która została zawarta z naruszeniem art. 200 § 1 K.s.h., stosownie do treści art. 58 K.c., jest obarczona sankcją nieważności bezwzględnej ze skutkiem ex tunc, co oznacza, że jest ona nieważna od momentu zawarcia i pociąga za sobą nieważność każdej kolejnej czynności prawnej podejmowanej w oparciu o nią. Bezwzględna nieważność czynności prawnej oznacza, że nie może ona zostać uchylona. Dlatego dokonywanie kolejnych czynności prawnych w oparciu o nieważną umowę nabycia udziałów, stanowi poważne zagrożenie procesu przekształcenia. W pierwszej kolejności istnieje ryzyko odmowy zarejestrowania tak przeprowadzonej restrukturyzacji, z uwagi na dokonanie jej z udziałem podmiotu, który nigdy skutecznie nie uzyskał statusu wspólnika przekształcanej sp. z o.o., w konsekwencji czego nie mógł głosować w sprawie przekształcenia, jak również stać się wspólnikiem spółki przekształconej.
Kolejne zagrożenie łączy się z możliwością stwierdzenia nieważności uchwały o połączeniu w trybie powództwa, wytoczonego w terminie miesiąca od dnia jej powzięcia. W takim wypadku uchwała nieważna jest z mocy prawa, natomiast orzeczenie potwierdzające ten fakt ma wyłącznie charakter deklaratoryjny i wiąże się z wykreśleniem z urzędu przez sąd rejestrowy wpisów dokonanych w związku z połączeniem.
Czym jest dominacja
Za spółkę dominująca uważa się spółkę handlową w przypadku, gdy:
a) dysponuje bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, lub w zarządzie innej spółki kapitałowej (spółki zależnej), także na podstawie porozumień z innymi osobami, lub
b) jest uprawniona do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu innej spółki kapitałowej (spółki zależnej) albo spółdzielni (spółdzielni zależnej), także na podstawie porozumień z innymi osobami, lub
c) jest uprawniona do powoływania lub odwoływania większości członków rady nadzorczej innej spółki kapitałowej (spółki zależnej) albo spółdzielni (spółdzielni zależnej), także na podstawie porozumień z innymi osobami, lub
d) członkowie jej zarządu stanowią więcej niż połowę członków zarządu innej spółki kapitałowej (spółki zależnej) albo spółdzielni (spółdzielni zależnej), lub
e) dysponuje bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami, lub
f) wywiera decydujący wpływ na działalność spółki kapitałowej zależnej albo spółdzielni zależnej, w szczególności na podstawie umów określonych w art. 7.
zdaniem autorek
Marta Napieralska, radca prawny, doradca podatkowy, dyrektor Departamentu Restrukturyzacji w Mariański Group Kancelarii Prawno-Podatkowej
Agnieszka Hałaczkiewicz prawnik w Departamencie Restrukturyzacji w Mariański Group Kancelarii Prawno-Podatkowej
Due diligence na pierwszym miejscu
Pośpiech nie służy przekształceniu – to pierwszy wniosek, który nasuwa się, gdy mowa o konsekwencjach braku rozważności przy podejmowaniu decyzji związanych z tym procesem. Wspólnicy spółki przekształcanej często decydują się na wybór tożsamego składu osobowego zarządu spółki, która w przyszłości ma pełnić rolę komplementariusza, w zamiarze utrzymania dotychczasowego układu osób podejmujących decyzje biznesowe. Niestety, jak pokazuje praktyka, decyzja ta nie zawsze jest trafna, a skutki są poważne, jeśli dojdzie do stwierdzenia naruszenia zakazu nabywania udziałów przez spółkę zależną w kapitale zakładowym spółki dominującej. Może dojść bowiem do sytuacji, w której cały proces przekształcenia dokonany zostanie w oparciu o nieważną czynność prawną.
W procesie przekształcenia na pierwszym miejscu powinno stawiać się dopełnienie obowiązków związanych z przeprowadzeniem badania due diligence, które oprócz zbadania ograniczeń wynikających z umów zawartych przez spółkę chcącą się przekształcić, powinno obejmować dokładne przyjrzenie się strukturze podmiotu. Niestety, etap polegający na zbadaniu obu spółek pod kątem istnienia stosunku dominacji oraz zależności, a tym samym możliwości naruszenia zakazu wskazanego w art. 200 § 1 K.s.h., jest najczęściej pomijany.
Konsekwencją bywa nabycie udziałów w spółce dominującej przez spółkę wobec niej zależną, co może w szczególności, wydłużyć proces w związku z koniecznością dokonania wymaganych zmian personalnych oraz powtórzenia czynności nabycia udziałów. Dlatego każda restrukturyzacja powinna rozpoczynać się właśnie od badania powiązań istniejących w spółkach w nią zaangażowanych, nie tylko w zakresie istnienia unii personalnej w ich zarządach, ale również na płaszczyźnie kontroli głosowej oraz uprawnień do powołania członków organów.
PIERWSZA sp. z o.o. planuje przekształcić się w sp. k. z wykorzystaniem DRUGIEJ sp. z o.o. jako komplementariusza. W tym celu jeden ze wspólników spółki PIERWSZEJ zbył w drodze umowy sprzedaży 2 z 20 przysługujących mu w spółce udziałów na rzecz DRUGIEJ. W zarządach obu spółek funkcję prezesa zarządu w dniu zawarcia umowy sprzedaży pełnił Jan Nowak. Zarząd DRUGIEJ sp. z o.o. był jednoosobowy, zaś w zarządzie PIERWSZEJ sp. z o.o. rolę członka zarządu pełnił Bartosz Kowalski.
Na gruncie przywołanego stanu faktycznego należy stwierdzić, że pomiędzy obiema spółkami istnieje unia personalna, której źródłem jest obsadzenie Jana Nowaka na stanowisku prezesa zarządu zarówno w PIERWSZEJ sp. z o.o., jak i w DRUGIEJ sp. z o.o. W tym przypadku, mając na względzie definicję stosunku dominacji/zależności, stwierdzanego na podstawie istnienia unii personalnej, można skonstatować, że PIERWSZA jest spółką dominującą wobec DRUGIEJ. Konsekwencją tego jest uznanie DRUGIEJ za spółkę zależną wobec PIERWSZEJ.
