Pracodawcy, którzy od dłuższego czasu zatrudniają pracowników spoza Unii Europejskiej, mają świadomość, że legalizowanie pracy cudzoziemców w Polsce nie należy do najłatwiejszych. Jest to spowodowane zawiłymi regulacjami prawnymi, różnymi sytuacjami faktycznymi samych obcokrajowców, czy w końcu wydłużonym okresem oczekiwania na dokumenty umożliwiające legalną pracę i pobyt w naszym kraju. W niektórych województwach sytuacja oczekiwania na dokumenty jest niezmienna i na zezwolenie na pracę czeka się 5-6 miesięcy, a na zezwolenie na pobyt czasowy aż 18 miesięcy. Skutecznie zniechęca to cudzoziemców oraz firmy, które byłyby gotowe zatrudnić tych pracowników od ręki.

Czytaj także:

Tarcza antykryzysowa: zmiana warunków pracy cudzoziemca bez formalności

Rozwiązania na trudny czas

Sytuacja legalizacji pobytu i pracy zatrudnionych spoza Unii Europejskiej uległa zmianie na skutek uchwalenia ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tekst jedn. DzU z 2020 r., poz. 1842 ze zm.; dalej: tarcza antykryzysowa). Tym aktem prawnym ustawodawca zadbał, aby uprościć procedurę legalizacyjną w okresie trwania stanu epidemii. Przepisy okazały się na tyle korzystne, że pracodawcy zaczęli tworzyć ścieżki legalizacji w oparciu wyłącznie o te regulacje.

W praktyce pojawia się wiele nieprawdziwych informacji odnośnie stosowania poszczególnych ułatwień z tarczy antykryzysowej w kontekście legalności pracy.

Oświadczenie w rejestrze na dzień

Podmioty interesujące się tematem legalizacji często spotykają się z informacją, że aby przedłużyć legalność pracy cudzoziemca, oświadczenie o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi, o którym mowa w art. 88z ust. 2 ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (tekst jedn. DzU z 2020 r., poz. 1409 ze zm.; dalej: ustawa o promocji), wystarczy wpisać do ewidencji urzędu pracy na jeden dzień. Jest to prawda pod warunkiem, że zachowane są pozostałe warunki.

Zgodnie z art. 15zzq ust. 3 tarczy antykryzysowej, jeżeli w oświadczeniu wpisanym do ewidencji na podstawie art. 88z ust. 2 ustawy o promocji zatrudnienia wskazano okres pracy, którego koniec przypada w okresie stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii ogłoszonego w związku z wirusem SARS-CoV-2, cudzoziemiec może wykonywać pracę określoną oświadczeniem na rzecz podmiotu, który złożył to oświadczenie, w okresie lub okresach nieobjętych oświadczeniem do upływu 30. dnia następującego po dniu odwołania tego ze stanów, który obowiązywał jako ostatni, bez zezwolenia na pracę. Co ważne, dotyczy to również oświadczeń zarejestrowanych już w okresie epidemii, tj. po 13 marca 2020 r.

Oznacza to, że jeśli w dniu upływu ważności zarejestrowanego oświadczenia nadal będzie obowiązywał stan epidemii lub stan zagrożenia epidemicznego, cudzoziemiec będzie mógł kontynuować wykonywanie pracy określonej w oświadczeniu na rzecz pracodawcy, który złożył oświadczenie, jeszcze przez 30 dni pod dniu odwołania jednego z tych stanów. Kiedy miałby nastąpić koniec stanu epidemii, nikt nie wie i nie jest w stanie przewidzieć z większym prawdopodobieństwem.

W praktyce procedurę legalizacji bardzo często rozpoczyna się od wpisania oświadczenia, choćby na jeden dzień. Dotyczy to szczególnie przypadków, gdy nie można wpisać do ewidencji oświadczenia na pełny okres 6 miesięcy, a uzyskanie zezwolenia na pracę trwa blisko pół roku.

Oczywiście powiatowe urzędy pracy, które są właściwe w tych sprawach, wpiszą oświadczenie, jeśli w ciągu ostatnich 12 miesięcy cudzoziemiec nie wykorzystał pełnego okresu pracy na podstawie oświadczenia wskazanego w przepisach ustawy o promocji zatrudnienia. Wpisanie oświadczenia w praktyce nie jest problematyczne i zajmuje średnio do tygodnia.

Taka legalizacja na podstawie jednodniowego oświadczenia w oparciu o przepisy tarczy antykryzysowej może teoretycznie trwać kolejny rok. Jednak część pracodawców, z uwagi na fakt, że nie mają pewności, kiedy nastąpi odwołanie stanu epidemii lub stanu zagrożenia epidemicznego, nie chcąc być zaskoczeni, decyduje się złożyć wniosek o zezwolenie na pracę. Prawdopodobnie w tych sytuacjach wniosek zostanie rozpatrzony zanim stan epidemii zostanie odwołany.

Złożenie wniosku...

Czy jednak w przypadku jednodniowego oświadczenia samo złożenie wniosku o zezwolenie na pracę przedłuży legalność zatrudnienia?

Art. 88za ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia mówi, że jeśli podmiot powierzający wykonywanie pracy cudzoziemcowi, który go zatrudniał przez okres nie krótszy niż 3 miesiące w związku z zarejestrowanym oświadczeniem o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi, przed upływem daty zakończenia pracy wskazanej w oświadczeniu złożył wniosek o wydanie zezwolenia na pracę dla tego cudzoziemca na tym samym stanowisku na podstawie umowy o pracę, a wniosek nie zawiera braków formalnych lub braki formalne zostały uzupełnione w terminie, pracę cudzoziemca na warunkach nie gorszych niż określone w oświadczeniu wpisanym do ewidencji oświadczeń uważa się za legalną od dnia upływu ważności tego oświadczenia do dnia wydania zezwolenia na pracę lub doręczenia decyzji odmownej w tej sprawie. Przepisy stosuje się odpowiednio w przypadku wniosku cudzoziemca o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy, o którym mowa w art. 114 ust. 1 ustawy z 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach, w celu kontynuacji zatrudnienia u danego pracodawcy.

... przedłuży legalność pracy

Zgodnie ze stanowiskiem Mirosława Przewoźnika, Zastępcy Dyrektora Departamentu Rynku Pracy publikowanym na stronie internetowej Zielonej Linii – Centrum Informacyjno-Konsultacyjnym Służb Zatrudnienia, aby skorzystać z ułatwień przewidzianych w art. 88za ust. 1-3 ustawy o promocji zatrudnienia należy spełnić łącznie wszystkie przesłanki określone w treści przepisu. Jednym z wymogów jest wykonywanie pracy na podstawie umowy o pracę na rzecz danego podmiotu zgodnie z oświadczeniem wpisanym do ewidencji oświadczeń przez okres co najmniej 3 miesięcy w dniu składania wniosku o zezwolenie na pracę lub zezwolenie na pobyt czasowy i pracę. Ponieważ celem art. 88za ust. 1 ustawy o promocji jest ułatwienie kontynuacji zatrudnienia w okresie oczekiwania na wydanie decyzji w sprawie zezwolenia, należy przyjąć, że okres 3 miesięcy powinien być nieprzerwany i przypadać bezpośrednio przed złożeniem wniosku o wydanie zezwolenia na pracę (z wyjątkiem np. dni ustawowo wolnych od pracy). Z tych samych względów wniosek o wydanie zezwolenia na pracę lub zezwolenia na pobyt czasowy i pracę powinien zostać złożony bezpośrednio po wymaganym okresie pracy cudzoziemca na podstawie oświadczenia, nie krótszym niż 3 miesiące. Tylko wówczas można przyjąć, że mamy do czynienia z kontynuacją zatrudnienia. Za taką wykładnią przemawia treść przepisu art. 88za ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia (...), zgodnie z którą wniosek powinien zostać złożony „przed upływem daty zakończenia pracy wskazanej w oświadczeniu".

Kluczowy warunek

Z tej wypowiedzi jasno wynika, że z instytucji, o której mowa w art. 88za (przedłużenia legalności pracy po skończeniu oświadczenia) może skorzystać wyłącznie pracodawca zatrudniający w związku z oświadczeniem trwającym co najmniej 3 miesiące. Gdyby praca na podstawie oświadczenia trwała krócej, firma nie może skorzystać z tego przepisu. Może wówczas złożyć wniosek o wydanie zezwolenia na pracę.

Gdyby do czasu wydania zezwolenia na pracę został odwołany stan epidemii oraz upłynęło 30 dni od jego odwołania, a zezwolenie nadal nie zostałoby wydane, pracodawca powinien odsunąć pracownika od świadczenia pracy i czekać na wydanie zezwolenia. W tym czasie szef mógłby jednak podejmować działania mające na celu przyspieszenie wydania decyzji w tej sprawie.

Co z zezwoleniami

Wiele pytań dotyczy też wydanych zezwoleń na pracę, których termin upływa w czasie trwania epidemii. Czy faktycznie zezwolenia, które tracą ważność w czasie epidemii, są przedłużane na zasadach podobnych do oświadczeń?

W tym przypadku trzeba sięgnąć do art. 15 zzq ust. 1 tarczy antykryzysowej. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli ostatni dzień ważności zezwolenia na pracę, o którym mowa w art. 88 ust. 1 pkt 1-5 (zezwolenie typ A do E) lub ust. 2 (zezwolenie typ S) ustawy o promocji zatrudnienia przypada w okresie stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii ogłoszonego w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2, okres ważności tego zezwolenia ulega przedłużeniu z mocy prawa do upływu 30. dnia następującego po dniu odwołania tego ze stanów, który obowiązywał jako ostatni. Przepis ten stosuje się odpowiednio do decyzji o przedłużeniu zezwolenia na pracę lub przedłużeniu zezwolenia na pracę sezonową.

Jak wynika z powyższego, również zezwolenia na pracę czy zezwolenia przedłużające zezwolenia na pracę na mocy przepisów tarczy antykryzysowej przedłużają swoją ważność do upływu 30. dnia następującego po dniu odwołania stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii.

W kontekście przedłużania ważności zezwolenia na pracę istotny jest przepis, który mówi, kiedy można złożyć wniosek o przedłużenie zezwolenia po odwołaniu stanu epidemii. Zasadą jest, że taki wniosek – zgodnie z art. 88a ust. 1a ustawy o promocji zatrudnienia (...) – można złożyć nie wcześniej niż w terminie 90 dni i nie później niż w terminie 30 dni przed upływem okresu ważności zezwolenia. Skoro jednak zezwolenie zostanie przedłużone na podstawie przepisów tarczy antykryzysowej, to ustawodawca wprowadził dodatkowy mechanizm umożliwiający jego przedłużenie po odwołaniu stanu epidemii. Zgodnie z art. 15zzq ust. 2 w przypadku przedłużenia okresu ważności zezwolenia na pracę na podstawie ust. 1 wniosek, o którym mowa w art. 88a ust. 1a ustawy o promocji zatrudnienia (...) składa się:

- nie wcześniej niż w terminie 90 dni przed upływem okresu ważności zezwolenia na pracę określonego w tym zezwoleniu i

- nie później niż w ostatnim dniu okresu ważności przedłużonego na podstawie ust. 1.

Zdaniem autorki

Katarzyna Gospodarowicz, radca prawny, partner Kancelaria Prawna Schampera, Dubis, Zając i Wspólnicy sp.k. (SDZLEGAL SCHINDHELM)

Państwowa Inspekcja Pracy wskazuje, że do liczenia trzymiesięcznego terminu, o którym mowa w art. 88za ustawy o promocji zatrudnienia (...) zastosowanie ma art. 112 kodeksu cywilnego. Z tego przepisu wynika, że termin oznaczony w miesiącach kończy się z upływem dnia, który datą odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było – w ostatnim dniu tego miesiąca. Jeżeli początek zatrudnienia cudzoziemca na podstawie oświadczenia przypada np. 1 sierpnia 2020 r., to trzy miesiące zatrudnienia upływają 1 października 2020 r. W tej sytuacji, aby skorzystać z art. 88za, wniosek o zezwolenie na pracę lub zezwolenie na pracę czy na pobyt czasowy i pracę można złożyć najwcześniej 2 października 2020 r., a najpóźniej przed upływem daty zakończenia pracy wskazanej w oświadczeniu.