Credit bidding w upadłości – czy to już czas, by zmienić polskie przepisy?

Innymi słowy, wierzyciel zamiast gotówką może „zapłacić” wartością swojej wierzytelności za majątek nabywany od syndyka lub zarządcy/nadzorcy sądowego. Czy takie rozwiązanie jest możliwe w Polsce? Czy jest to skuteczne rozwiązanie?

Czym jest „credit bidding”?

W toku upadłości lub (rzadziej) restrukturyzacji może dojść do zbycia majątku dłużnika – zazwyczaj oznacza to, że syndyk lub zarządca publicznie ogłasza o możliwości nabycia określonego składnika majątku dłużnika (np.: nieruchomości), a następnie prowadzi przetarg lub aukcję, która ma wyłonić najlepszą ofertę, po czym następuje sprzedaż takiego składnika majątku podmiotowi, który złożył najlepszą ofertę. Przed zawarciem umowy sprzedaży nabywca zazwyczaj musi wpłacić gotówką całą cenę nabycia. Środki ze sprzedaży następnie syndyk lub zarządca podzieli pomiędzy wierzycielami (także pomiędzy wierzycielami rzeczowymi, którzy posiadali zabezpieczenia na sprzedawanym składniku majątku).

Powyższy schemat nie zawsze jest praktykowany - w niektórych krajach pojawił się wyjątek w postaci możliwości „zapłacenia” swoją wierzytelnością. Idea „credit bidding” wychodzi z prostego założenia – jeśli majątek dłużnika ma zostać zbyty w toku restrukturyzacji lub upadłości na rzecz wierzyciela - jaka jest różnica, czy wierzyciel uiści środki pieniężne, które później wrócą do niego w wyniku wykonania podziału kwoty uzyskanej ze sprzedaży majątku dłużnika, czy też wierzyciel zaliczy swoją wierzytelność do dłużnika na poczet ceny nabycia majątku dłużnika (względnie potrąci swoją wierzytelność z wierzytelnością masy upadłościowej lub restrukturyzacyjnej).

Idea ta jest dość zbliżona do rozwiązania przyjętego w polskim Kodeksie postępowania cywilnego (np.: w art. 968 KPC), które pozwala, by – w toku egzekucji z nieruchomości - nabywca zaliczył na poczet ceny własną wierzytelność lub jej część, jeżeli znajduje ona pokrycie w cenie nabycia. Polskie przepisy pozwalają również wierzycielowi w określonych sytuacjach na przejęcie licytowanych ruchomości lub nieruchomości – jeśli licytacja dwukrotnie się nie powiedzie.

Dlaczego takie rozwiązanie może być sensowne – wyobraźmy sobie, że bank ma hipotekę na kwotę 10 milionów PLN na pierwszym miejscu – na nieruchomości, która jest warta rynkowo 11 milionów PLN. Dochodzi do upadłości właściciela nieruchomości – syndyk dokonał swojej wyceny nieruchomości (na kwotę 8 milionów PLN) i ogłosił przetarg na sprzedaż tej nieruchomości według ceny wywoławczej 6.000.000 PLN. Bank obawia się, że nieruchomość zostanie zbyta za cenę 6.000.000 PLN (zobowiązania dłużnika wynoszą 10 milionów PLN, czyli strata banku wyniesie 4 miliony złotych). Być może bank wolałby wziąć udział w przetargu, a następnie wylicytować najwyższą ceną i za nią przejąć nieruchomość (czyli – zakładając, że w przetargu bank złoży ofertę najwyższą (8 milionów PLN – bank „zapłaciłby” te 8 milionów PLN zaliczając część swojej wierzytelności).

Takie rozwiązanie automatycznie wpłynęłoby na innych potencjalnych nabywców, którzy musieliby z góry zakładać, że jeśli cena będzie bardzo niska, to wierzyciel zabezpieczony na danym składniku majątku może spróbować przejąć ten składnik za zaliczeniem swojej wierzytelności (czego nie zrobiłby, gdyby musiał kupić za gotówkę).

Ale czy opisywane rozwiązanie obowiązuje w przypadku upadłości lub restrukturyzacji, toczących się według polskich przepisów?

„Credit bidding” w praktyce międzynarodowej

USA

W Stanach Zjednoczonych „credit bidding” jest wyraźnie uregulowany w Kodeksie Upadłościowym (the US Bankruptcy Code), m.in. w art. 363(k) i 1129(b)(2)(A) tego Kodeksu. Wierzyciel zabezpieczony ma tam prawo do zaliczenia swojej wierzytelności przy licytacji majątku stanowiącego przedmiot zabezpieczenia tej wierzytelności (technicznie rzecz biorąc - w drodze potrącenia), dzięki czemu chroni się przed sprzedażą majątku poniżej wartości zabezpieczenia i zabezpiecza interesy kredytodawców. Sąd może wyjątkowo ograniczyć to prawo dla ochrony konkurencyjności licytacji, np. w razie ryzyka nadużyć.

Wielka Brytania

Tutaj nie ma ustawowego prawa do „credit bidding”, natomiast jest ono szeroko akceptowane praktycznie w postępowaniach upadłościowych (administration) i w tzw. pre-packach (w Polsce – przygotowanych likwidacjach). Umożliwia to zabezpieczonym wierzycielom efektywne przejęcie majątku bez konieczności angażowania dodatkowej gotówki, jeśli jest to zgodne z interesem masy wierzycielskiej oraz warunkami procesu sprzedaży. Dopuszczalność „credit bidding” zależy od przejrzystości i równego traktowania innych wierzycieli; sąd nadzoruje proces zapobiegając nadużyciom.

Kanada

W Kanadzie „credit bidding” również nie jest wprost zapisane w ustawach, lecz bywa powszechnie stosowane w praktyce. Sędziowie i profesjonaliści podkreślają ekonomiczną logikę tego rozwiązania: zabezpieczony wierzyciel, jako nabywca, otrzymałby zwrot z licytacji, więc pozwolenie mu na potrącenie długu nie różni się od wypłaty w gotówce. Dodatkowo, „credit bidding” bywa stosowane np. jako mechanizm zabezpieczenia ofert typu "stalking horse", zapewniając minimalny próg dla uczestników aukcji i zachęcając do konkurencyjnego przebiegu licytacji.

„Credit bidding” w polskim prawie

Polska procedura upadłościowa i restrukturyzacyjna (chodzi tutaj o postępowanie sanacyjne) nie przewiduje wprost mechanizmu „credit bidding” dla zabezpieczonych wierzycieli. W praktyce, jeśli wierzyciel chce przejąć majątek, musi wziąć udział w przetargu z gotówką – nawet jeśli i tak jako wierzyciel hipoteczny otrzymałby na końcu środki z podziału sumy uzyskanej ze sprzedaży. Mechanizm taki, jak w krajach common law, nie istnieje. Przepisy wymagają zapłaty ceny nabycia w pieniądzu, co generuje koszty transakcyjne, może ograniczać konkurencyjność licytacji i zniechęca inwestorów.

Rzecz jasna, polskie prawo upadłościowe i restrukturyzacyjne zna instytucję potrącenia, ale nie funkcjonuje ona w praktyce przy zbyciu mienia masy upadłości (masy układowej/sanacyjnej), tj. zbyciu ze skutkiem sprzedaży egzekucyjnej („bez obciążeń”). Polskie przepisy właśnie bardzo rygorystycznie ograniczają lub eliminują możliwość potrącania wierzytelności masy upadłościowej (wierzytelności masy sanacyjnej) z wierzytelnościami wynikającymi z transakcji z syndykiem lub zarządcą. Ponadto, brak analogicznego do art. 363(k) US Bankruptcy Code przepisu dopuszczającego „credit bidding” przy sprzedaży składnika majątku zabezpieczonego.

Czy warto zmienić polskie przepisy?

Tymczasem stosowanie „credit bidding” prowadzi do:

Wprowadzenie „credit bidding” w Polsce prawdopodobnie mogłoby uczynić zbycie majątku dłużnika w toku restrukturyzacji (sanacji) lub upadłości bardziej efektywnymi, zwiększyć szanse na ratowanie przedsiębiorstw i atrakcyjność naszego rynku dla inwestorów instytucjonalnych oraz funduszy „distressed assets”.

Oczywiście zmiany wymagałyby rozstrzygnięcia:

a)     czy „credit bidding” miałby dotyczyć wyłącznie określonych procedur zbycia w restrukturyzacji lub upadłości (np.: wyłącznie w przypadku procedur otwartych (aukcja, przetarg) i tylko przy zbyciu nieruchomości lub ruchomości),

b)     czy „credit bidding” byłby dostępny wyłącznie dla wierzycieli zabezpieczonych rzeczowo na zbywanym składniku majątku (np.: wierzyciel hipoteczny w przypadku zbycia nieruchomości, która jest obciążona hipoteką na jego rzecz),

c)     jak zostałyby zabezpieczone prawa innych wierzycieli (w celu uniknięcia sytuacji, gdzie – na przykład – wierzyciel z hipoteką na dalszym miejscu nabywa nieruchomość, a wierzycieli posiadający hipotekę na pierwszym miejscu nie otrzymuje żadnych środków),

d)     kto nadzorowałby proces sprzedaży mienia dłużnika także w zakresie „credit bidding” i jakie dłużnik oraz pozostali wierzyciele mieliby środki prawne.

Wnioski

„Credit bidding” to narzędzie szeroko stosowane za granicą, pozwalające lepiej chronić interesy zabezpieczonych wierzycieli i podnieść efektywność postępowań upadłościowych oraz restrukturyzacyjnych. Polska może powinna rozważyć wprowadzenie tego rozwiązania do swojego prawa – choćby w ograniczonym zakresie – by poprawić skuteczność systemu i dostosować się do międzynarodowych standardów.

Autor:

Przemysław Wierzbicki adwokat | doradca restrukturyzacyjny w kancelarii KKLW Wierzbicki i Wspólnicy Sp.k.