W praktyce to właśnie na jej tle pojawia się wiele sporów, gdyż każdy opis przedmiotu zamówienia oraz warunki udziału mogą wpłynąć na to, kto faktycznie będzie mógł złożyć ofertę.
Zgodnie z przepisami p.z.p. zamawiający musi przygotować postępowanie tak, aby nie faworyzować ani nie eliminować wykonawców bez uzasadnionej przyczyny. Niedopuszczalne byłoby np. wskazanie konkretnego producenta albo wymagań osiągalnych tylko dla jednego podmiotu, jeśli nie wynika to z uzasadnionych potrzeb dotyczących konkretnego zamówienia.
Jednocześnie jednak trzeba pamiętać, że celem zamówienia jest zaspokojenie potrzeb zamawiającego. To on finansuje usługę lub dostawę i ma prawo nabyć to, co dla niego najlepsze. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie podkreślała, że zamawiający nie musi dopasowywać zamówienia do możliwości każdego podmiotu na rynku. Niemniej jednak w orzecznictwie KIO wskazuje się, że za niedopuszczalne należy uznać sporządzenie takiego opisu przedmiotu zamówienia, który w sposób nieuzasadniony zawęża krąg wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, stwarzając innym wykonawcom zwiększone szanse na uzyskanie takiego zamówienia (wyrok KIO z 30 lipca 2019 r., sygn. KIO 1331/19).
Czy ograniczenie konkurencji zawsze jest zakazane?
W praktyce zamówień publicznych często pojawia się błędne przekonanie, że każde ograniczenie konkurencji stanowi naruszenie prawa. Tymczasem przepisy p.z.p. oraz bogate orzecznictwo KIO wskazują, że ograniczenie konkurencji jest dopuszczalne, o ile wynika z obiektywnych potrzeb zamawiającego i pozostaje proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Każdy opis przedmiotu zamówienia nieuchronnie zawęża rynek, ponieważ wskazuje konkretne parametry techniczne, standardy jakościowe czy wymagania funkcjonalne. To naturalny element procesu zakupowego i nie może być automatycznie utożsamiany z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji.
Ustawodawca jasno wskazuje, iż ograniczenie konkurencji może być dopuszczalne, o ile jest uzasadnione przedmiotem zamówienia, pozostaje proporcjonalne do jego wartości i celów oraz nie służy wyeliminowaniu konkretnych wykonawców. KIO w wyroku z 15 kwietnia 2024 r. (sygn. KIO 1051/24) wskazała, że zamawiający jest „gospodarzem postępowania” i może precyzyjnie opisać swoje oczekiwania, i to nawet wówczas, gdy skutkuje to złożeniem oferty tylko przez jednego wykonawcę.
Ograniczenie konkurencji jest natomiast niedopuszczalne, gdy jego jedynym lub dominującym efektem jest eliminacja określonych podmiotów lub stworzenie uprzywilejowanej pozycji dla wybranego wykonawcy. Dzieje się tak zwłaszcza wtedy, gdy wymagania w oczywisty sposób odpowiadają produktowi lub technologii jednego producenta, a zamawiający nie potrafi wykazać, że takie zawężenie pozostaje w związku z celem zamówienia. W razie postawienia zarzutów to zamawiający musi udowodnić, że jego wymagania mieszczą się w granicach prawa, zaś wykonawca powinien jedynie uprawdopodobnić możliwość naruszenia.
Granica dopuszczalności ograniczeń przebiega zatem nie tam, gdzie kończy się pełna otwartość rynku, ale tam, gdzie kończy się racjonalne uzasadnienie potrzeb zamawiającego. Oznacza to, że prawo chroni konkurencję uczciwą, czyli opartą na zasługach i możliwości oferowania najlepszych rozwiązań. Nie korzysta z ochrony prawa konkurencja pozorna, w której zamawiający zmuszony jest akceptować rozwiązania nieadekwatne do jego rzeczywistych wymogów.
Pole minowe
To właśnie OPZ najczęściej prowadzi do zarzutów naruszenia konkurencji. Przepis art. 99 p.z.p. wymaga, by przedmiot zamówienia był opisany jednoznacznie i wyczerpująco. Jednocześnie zakazuje wskazywania cech charakterystycznych wyłącznie dla jednego wykonawcy, takich jak np. znak towarowy czy opatentowana technologia, z zastrzeżeniem takiej możliwości wówczas, gdy brak jest alternatywy i da się ten stan rzeczy obiektywnie wykazać. Każdy opis zawęża krąg możliwych ofert, co jest sytuacją nieuniknioną. Problem pojawia się dopiero wtedy, gdy różnicowanie nie wynika z realnych potrzeb zamawiającego. Jeżeli wykonawca zarzuca naruszenie konkurencji, to wystarczy, że wykaże możliwość jego zaistnienia. Wtedy to zamawiający musi udowodnić, że jego wymagania mają uzasadnienie merytoryczne.
Rażąco niska cena
Uczciwa konkurencja w zamówieniach to także przeciwdziałanie działaniom sprzecznym z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający musi odrzucić ofertę, która stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p.). Jednak bardzo niska cena nie oznacza automatycznie nieuczciwej konkurencji. Dumping występuje tylko wtedy, gdy cena jest poniżej kosztów oraz celem jest eliminacja konkurentów z rynku. Co więcej, wykonawca musi mieć potencjał rynkowy (pozycję dominującą), by taki cel osiągnąć. W praktyce oznacza to, że nie każdą agresywną ofertę można zdyskwalifikować jako niedozwoloną, choć może to być rażąco niska cena, którą należy wyjaśnić.
Konsorcja i grupy kapitałowe
Zasada uczciwej konkurencji nie wyklucza konsorcjów. Przepis art. 58 p.z.p. dopuszcza wspólne ubieganie się o zamówienie. Ma to miejsce szczególnie wówczas, gdy projekt jest skomplikowany lub kosztowny. Jednak granica pojawia się tam, gdzie konsorcjum służy obejściu konkurencji oraz podmioty z tej samej grupy kapitałowej składają kilka ofert, zwiększając sztucznie swoje szanse. W takim przypadku zamawiający musi ocenić, czy powiązania zakłócają konkurencję. W razie odpowiedzi twierdzącej wykonawcy mogą zostać wykluczeni.
Balans i precyzja
Każde postępowanie o zamówienie publiczne powinno zakładać balans między otwartością rynku a efektywnością zakupu. Zamawiający powinien opisać swoje potrzeby precyzyjnie. Zasada uczciwej konkurencji nie wymaga, by każdy wykonawca miał możliwość uczestnictwa, lecz by żaden nie był wykluczany bez racjonalnej przyczyny. Zamawiający ma prawo wymagać tyle, ile potrzebuje, o ile nie robi tego po to, aby ograniczyć konkurencję.
radca prawny, AVENTUM Kancelaria Prawna Radców Prawnych i Adwokatów Malik, Pokoj i partnerzy sp.p.
