Taki wniosek płynie z wyroku Sądu Najwyższego z 30 września 2011 r. (III PK 14/11). W uzasadnieniu próbuje naprawić błędną interpretację przepisów, jakiej przed laty dokonał SN w wyroku z 17 maja 2007 r. (III BP 5/07).

Uznał wtedy, że ustawę z 13 marca 2003 r. o szczególnych zasadach rozwiązywania z pracownikami stosunków pracy z przyczyn niedotyczących pracowników (DzU nr 90, poz. 844 ze zm., dalej ustawa) należy też stosować do wypowiedzeń zmieniających. Od tego czasu praktycy byli przekonani, że jeśli dokonują wypowiedzeń zmieniających powyżej progów z art. 1 ustawy, muszą je konsultować ze związkami zawodowymi oraz informować urząd pracy.

Za mało argumentów

W uzasadnieniu SN powołał się na art. 42 ust. 1 kodeksu pracy (przepisy o wypowiadaniu umów o pracę należy stosować odpowiednio do wypowiedzeń zmieniających) oraz art. 1 ust. 1 lit. b dyrektywy Rady 98/59/ WE z 20 lipca 1998 r. w sprawie zbliżania ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do zwolnień grupowych (dalej dyrektywa). Zgodnie z nią do zwolnień grupowych zalicza się też „inne formy wygaśnięcia umowy o pracę, które następują z inicjatywy pracodawcy".

SN nie przedstawił wyczerpującej argumentacji dla tego stanowiska. Powołując się na odpowiednie stosowanie przepisów, nie wyjaśnił, na czym dokładnie ma to polegać i przede wszystkim jaki miałby być tego zakres. Nie odnosi się też ani do specyfiki wypowiedzeń zmieniających, ani do przesłanek stosowania dyrektywy i ustawy. Pogląd SN budzi więc poważne wątpliwości. Niewykluczone, że gdyby wszystkie te okoliczności gruntownie rozważył, rozstrzygnięcie byłoby inne, a przynajmniej jego zakres ograniczony.

W myśl art. 42 k.p. wypowiedzenie zmieniające to czynność prawna zmierzająca do zmiany treści stosunku pracy przy jednoczesnym jego zachowaniu. Wprawdzie pracownik ma prawo odmówić przyjęcia nowych warunków i wówczas (po upływie okresu wymówienia) stosunek pracy rozwiązuje się, ale takie rozwiązanie należy traktować jako skutek uboczny, nieobjęty bezpośrednim zamiarem pracodawcy. Co do zasady wypowiedzenie zmieniające zakłada utrzymanie etatu.

Bez zamiaru pożegnania

Dokonując wypowiedzeń zmieniających, trudno mówić o zamiarze rozwiązania stosunku pracy, a tym bardziej o takiej konieczności. Tymczasem właśnie art. 1 ust. 1 ustawy wskazuje, że stosuje się ją tylko wtedy, gdy zachodzi konieczność zwolnień, a nie ich ewentualność. Nie ma wątpliwości, że dokonanie wypowiedzenia zmieniającego nie wiąże się z koniecznością rozwiązania stosunku pracy. Wręcz przeciwnie, chodzi o uniknięcie takiej konieczności.

Kolejny warunek zastosowania ustawy (dyrektywy) polega na wystąpieniu skutku w postaci rozwiązania czy wygaśnięcia stosunku pracy. Choć wypowiedzenie zmieniające może prowadzić do ustania zatrudnienia, jeśli pracownik nie przyjmie zaproponowanych warunków, ale to szczególny scenariusz. Co do zasady w przeważającej części przypadków wypowiedzenie takie nie prowadzi do ustania zatrudnienia.

W świetle tych uwag orzeczenie SN z 2007 r. jest kontrowersyjne. Można wprawdzie rozważać, czy stosowanie procedury zwolnień grupowych byłoby uzasadnione wyłącznie do tych wypowiedzeń zmieniających, które doprowadziły (lub co do których wiadomo, że doprowadzą) do rozwiązania stosunku pracy. Jednak wszczynanie procedury dopiero wtedy, gdy już wiadomo, że dojdzie do rozstania, przeczyłoby podstawowym założeniom dyrektywy.

Z nich wynika, że konsultacje należy przeprowadzić, zanim szef przekaże oświadczenie woli o zamiarze zwolnienia. Wynika to choćby z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości UE z 27 stycznia 2005 r. (C-188/03).

Według niego „zdarzeniem równoznacznym ze zwolnieniem jest wyrażenie przez pracodawcę woli rozwiązania umowy o pracę", w związku z czym „procedura konsultacji z przedstawicielami pracowników i zawiadomienia właściwego organu musi być całkowicie zachowana, zanim dojdzie do wypowiedzenia umów o pracę". Stąd procedurę grupówek należałoby stosować do każdego wypowiedzenia zmieniającego, bez względu na skutek w postaci rozwiązania umowy. To z kolei w nieuzasadniony sposób rozszerzałoby zakres zastosowania ustawy.

Czyja inicjatywa

Przy wypowiedzeniu zmieniającym to szef inicjuje zmianę warunków angażu. Jeżeli w efekcie odmowy pracownika doprowadzi to do zakończenia współpracy, uznaje się, że inicjatorem rozstania jest podwładny, a nie pracodawca (który jedynie inicjował zmianę treści umowy). Przy tej przesłance zastosowanie grupówek do wypowiedzeń zmieniających jeszcze zwiększa wątpliwości.

Pojawiają się one przy następnym warunku, zgodnie z którym rozwiązanie stosunku pracy musi nastąpić z przyczyn niedotyczących podwładnego. Czy w razie ustania angażu wskutek odmowy pracownika inicjatywa szefa co do zmiany warunków zatrudnienia jest jedyną przyczyną rozstania, czy też odmowa przyjęcia nowych zasad stanowi współprzyczynę po stronie pracownika?

SN wyjaśnia to tak: „jeżeli (...) pracownikowi zaproponowano odpowiednią pracę, to odmowa jej przyjęcia może być w pewnym wypadku potraktowana jako współprzyczyna rozwiązania stosunku pracy" (wyroki z 9 listopada 1990 r., I PR 335/90, i 14 lutego 2006 r., III PK 109/05).

Zatem odmowa pracownika będzie współprzyczyną wtedy, gdy uwzględniając rodzaj i charakter zaproponowanych warunków, można oczekiwać, że powinien je przyjąć. Tylko po zaoferowaniu warunków rażąco niekorzystnych dla pracownika lub noszących znamiona szykany jego odmowa nie będzie stanowiła współprzyczyny, a do rozwiązania angażu dojdzie wtedy z powodów niedotyczących pracownika.

Nie wszystkie przepisy jednakowo

Nawet gdyby uznać zasadność użycia procedury grupówek do wypowiedzeń zmieniających, to które przepisy ustawy i w jakim zakresie należy stosować? O ile można wyobrazić sobie wypłacenie objętym takimi wypowiedzeniami odpraw czy przeprowadzenie w pewnym zakresie konsultacji związkowych, o tyle wątpliwe jest konsultowanie z organizacjami możliwości uniknięcia zwolnień czy zawiadomienie powiatowego urzędu pracy o liczbie zwalnianych.

Te wątpliwości rozważał SN w kolejnym wyroku z 30 września 2011 r. (III PK 14/11). W uzasadnieniu odwołał się do specyfiki wypowiedzeń zmieniających, których celem jest zmiana warunków pracy i płacy dla utrzymania zatrudnienia.

Stwierdził wyraźnie, że wypowiedzenie zmieniające co do zasady nie wymusza stosowania ustawy, gdyż nie występuje konieczność rozwiązania stosunku pracy, a do jego ewentualnego rozwiązania przyczynia się też pracownik, odmawiając przyjęcia nowych zasad. SN dopuszcza użycie ustawy, tylko gdy treść oraz okoliczności przedstawienia podwładnemu nowych warunków wskazują, że rzeczywistym celem szefa jest jego zwolnienie. To jednak sytuacja szczególna i rzadko występuje.

Co wynika z dyrektywy i ustawy

Zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy Rady 98/59/WE zwolnienia grupowe oznaczają „zwolnienia dokonywane przez pracodawcę, z jednego lub więcej powodów niezwiązanych z poszczególnym pracownikiem (...)".

Ponadto jako zwolnienia traktuje się „inne formy wygaśnięcia umowy o pracę, które następują z inicjatywy pracodawcy, z jednego lub więcej powodów niezwiązanych z poszczególnym pracownikiem".

Zgodnie z dyrektywą inicjatywa zwolnienia leży po stronie pracodawcy. Szef powinien od samego początku wykazywać zamiar rozwiązania stosunków pracy.

Ustawa, która wdraża dyrektywę, bardzo podobnie określa warunki stosowania procedury zwolnień grupowych, ale zastrzega nie tylko zamiar, ale i konieczność rozwiązania stosunków pracy.

Wynika to z art. 1 ust. 1 ustawy. Zgodnie z nim ustawę stosuje się w razie konieczności rozwiązania przez pracodawcę zatrudniającego co najmniej 20 pracowników stosunków pracy z przyczyn niedotyczących pracowników, w drodze wypowiedzenia dokonanego przez pracodawcę, a także na mocy porozumienia stron.