Pomimo dużej popularności loterii audioteksowych w praktyce ciągle pojawiają się istotne wątpliwości prawne związane z przeprowadzaniem takich przedsięwzięć. Loterie audioteksowe uregulowane są w ustawie o grach hazardowych. Są to gry losowe, czyli gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a ich warunki określa regulamin. Uczestniczy się w nich przez odpłatne połączenie telefoniczne lub (i tak jest najczęściej w praktyce) przez wysyłanie SMS-ów z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej.

Loterię audioteksową uznaje się za umowę odpłatną, dwustronnie zobowiązującą. Organizator loterii w zamian za wzięcie w niej udziału zobowiązuje się do wydania wygranej pieniężnej lub rzeczowej w przypadku zajścia zdarzenia określonego w regulaminie.

Specyfika usługi

Loterie realizowane są w formie usług o podwyższonej opłacie (tzw. premium rate service), tj. publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych obejmujących usługę telekomunikacyjną oraz dodatkowe świadczenie, które może być realizowane przez inny podmiot niż dostawca usługi telekomunikacyjnej. Specyfika usługi o podwyższonej opłacie polega na tym, że usługa telekomunikacyjna spełnia rolę medium dla dodatkowego świadczenia. Dodatkowe świadczenie przybiera w praktyce rozmaitą postać: oprócz konkursów i gier spotyka się serwisy informacyjne, gadżety multimedialne do telefonów komórkowych, czaty, mikropłatności, usługi rozrywkowe, horoskopy, ogłoszenia drobne itp.

Przeprowadzenie loterii audioteksowych wiąże się często z zaangażowaniem trzech podmiotów: organizatora loterii, operatorów GSM oraz tzw. agregatora. Agregator to swoisty pośrednik pomiędzy organizatorem a operatorami GSM. Umożliwia on uczestnictwo w loterii poprzez wysyłanie SMS-ów na wskazany numer i integruje ruch telekomunikacyjny pochodzący od różnych operatorów GSM.

Jak określić przychód

W tej konstelacji – obejmującej relacje umowne pomiędzy organizatorem a agregatorem oraz pomiędzy agregatorem a poszczególnymi operatorami GSM – przepływ wartości pieniężnych wygląda następująco. Wartości wygenerowane wysłanymi przez uczestników loterii SMS-ami trafiają do operatorów GSM. Operatorzy zatrzymują swój udział, a resztę wypłacają agregatorowi jako należne mu wynagrodzenie. Z kolei agregator część kwoty otrzymanej od operatorów GSM wypłaca organizatorowi tytułem należnego mu wynagrodzenia. Podstawą do wystawienia faktur odpowiednio przez agregatora (operatorom GSM) i organizatora (agregatorowi) ma być świadczenie przez nich usług nazywanych najczęściej usługami dotyczącymi generowania ruchu SMS-owego: agregator świadczy usługę generowania ruchu SMS-owego na rzecz operatorów GSM, a organizator świadczy usługę generowania ruchu SMS-owego na rzecz agregatora.

Ustawodawca nałożył na organizatora loterii audioteksowych 25-proc. podatek od gier liczony od przychodu z loterii. Dlatego też dla organizatora istotne jest prawidłowe określenie wysokości przychodu z loterii. W powyżej opisanym schemacie relacji umownych możliwe są teoretycznie cztery rozwiązania.

Za przychód można uznać:

Przedostatni pogląd (przychód z loterii jako wynagrodzenie otrzymane od agregatora) niejednokrotnie potwierdzany był przez organy podatkowe w wydawanych interpretacjach indywidualnych. Nie jest on jednak wolny od wątpliwości. Pogląd ten zakłada, że organizatorowi loterii nie należą się wartości płacone przez uczestników loterii z tytułu zawarcia umowy o grę losową. Co ciekawe, organizatorzy loterii audioteksowych we wnioskach o wydanie interpretacji indywidualnej przyznają niekiedy, że „formalnie", „bezpośrednio" nie uzyskują przychodu z loterii, niemniej za przychód z loterii uważają wynagrodzenie uzyskane od agregatora za świadczone na jego rzecz usługi. Takie stanowisko może budzić wątpliwości, skoro ustawodawca opodatkowuje przychód „z loterii" a nie przychód uzyskany „w związku z organizowaniem loterii".

Paradoksalnie temu rozwiązaniu blisko jest do uznania, że organizator loterii audioteksowej w ogóle nie uzyskuje przychodu z loterii. Organizator nie otrzymuje wszak jakichkolwiek kwot bezpośrednio od uczestnika loterii. Na pierwszy rzut oka pogląd o braku przychodu organizatora loterii może wywoływać zastrzeżenia, zważywszy, że organizowanie loterii, jako przedmiot działalności gospodarczej, polega na zawieraniu odpłatnych umów z uczestnikami loterii. Do rozważenia pozostaje jednak kwestia, czy o odpłatności umowy przesądzać może również korzyść, którą strona otrzymuje nie bezpośrednio od kontrahenta, lecz od innego zainteresowanego podmiotu (umowę brokerską).

Niekorzystny dla branży

Niedawno Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że uzyskiwanym przez organizatora przychodem z loterii są kwoty otrzymane przez agregatora od operatorów GSM, a nie kwoty otrzymane przez organizatora od agregatora (wyrok z 30 lipca 2013 r., II FSK 2334/11). Zdaniem sądu, kwota zatrzymana przez agregatora (tj. różnica pomiędzy kwotą otrzymaną od operatorów GSM a kwotą przekazaną organizatorowi) jest wynagrodzeniem należnym od organizatora loterii, a nie od operatorów GSM. W ocenie składu orzekającego nie można utożsamiać kierunku przepływu środków finansowych (od operatorów GSM do agregatora) z faktem zapłaty za świadczone przez agregatora usługi na rzecz tych operatorów; to organizator loterii, był pierwotną „siłą sprawczą" całej transakcji i to na jego rzecz przede wszystkim działał agregator. Dlatego też, organizatorowi loterii należy przyporządkować wartości pieniężne wygenerowane przez graczy biorących udział w loterii poprzez odpłatne połączenia telefoniczne lub SMS. Wartości te (bez uwzględnienia opłat zatrzymanych przez operatorów) stanowią jego przychód.

W takim ujęciu interesujące jest zakwalifikowanie kwot zatrzymanych przez operatorów GSM. W wyroku WSA w Krakowie, którego prawidłowość potwierdził NSA we wspomnianym wyżej orzeczeniu (wyrok z 10 czerwca 2011 r., I SA/Kr 608/11), uznano, że opłaty otrzymywane przez operatorów GSM od uczestników loterii obejmują opłaty za połączenie (należne operatorom i niemające wpływu na podstawę opodatkowania podatkiem od gier) i globalną kwotę uzyskiwaną z tej loterii, przy czym kwota ta miała pokryć zarówno koszty organizacji loterii (czyli m.in. czynności techniczne agregatora), jak i stanowić zysk dla jej organizatora. Innymi słowy, ponoszone przez uczestnika opłaty za udział w loterii są w rzeczywistości sumą opłat za połączenie (SMS) i przychodów organizatora loterii.

Wartości wygenerowane wysłanymi przez uczestników loterii SMS-ami trafiają do operatorów GSM

W świetle takiego stanowiska sądu należałoby przyjąć, że całość kwot przekazywanych przez operatorów GSM agregatorowi w istocie należna jest organizatorowi. Agregator, otrzymując te kwoty, działałby w imieniu organizatora, następnie przekazywałby kwotę organizatorowi po potrąceniu przysługującego mu wynagrodzenia od organizatora. W tym kontekście warto zwrócić uwagę, że w doktrynie reprezentowany jest pogląd, iż w przypadku usługi o podwyższonej opłacie dochodzi do zawarcia dwóch różnych umów przez abonenta: z dostawcą usługi telekomunikacyjnej oraz dostawcą dodatkowego świadczenia.

Nierozwiązane problemy

Przedstawione stanowisko nie jest jednak wolne od wątpliwości. Regulaminy loterii audioteksowych nie wskazują na dwie różne opłaty, które powinien uiścić uczestnik loterii (na rzecz danego operatora GSM oraz na rzecz organizatora loterii). Uczestnik loterii nie wie też, jaka część uiszczanej przez niego opłaty zatrzymywana jest przez operatora GSM. Trudno również przyjąć bez zastrzeżeń, że uczestnik loterii, wysyłając SMS, zawiera dwie różne odpłatne umowy: jedną z operatorem GSM, a drugą z organizatorem loterii. Jeżeli bowiem ustalenie wynagrodzenia stanowi co do zasady element odpłatnej umowy, to fakt, iż wysokość obu kwot nie jest znana uczestnikowi loterii, zdaje się przesądzać, że nie objął on swym oświadczeniem woli elementu treści umowy, który jest konieczny dla dojścia tej umowy do skutku. Ponadto trudno wyjaśnić, na jakiej podstawie część kwoty otrzymanej przez operatorów GSM zatrzymuje agregator. Wszak wynagrodzenie z tytułu świadczenia usługi „o generowanie ruchu SMS" zawartej pomiędzy agregatorem a organizatorem pobierane jest przez tego ostatniego, a agregator nie wystawia organizatorowi faktury z tytuły świadczenia na rzecz organizatora usług.

Zdaniem autora

Paweł Łącki adwokat, Sójka & Maciak – Adwokaci sp.k.

Warto podkreślić, że również stanowisko, zgodnie z którym przychodem organizatora loterii jest całość kwoty netto wygenerowanej przez uczestników loterii (kwoty netto otrzymywane przez  operatorów GSM) trudno jest pogodzić ze spotykaną na rynku konstelacją umowną między operatorami GSM a agregatorem oraz agregatorem a organizatorem loterii. Płatności, których obieg zilustrowano obok (od operatorów GSM do agregatora, od agregatora do organizatora) muszą znajdować podstawę prawną w stosunkach zobowiązaniowych. Jeżeli założyć, że kwoty wpłacane przez uczestnika operatorowi w rzeczywistości stanowią należność organizatora, zaś operator jest podmiotem tylko upoważnionym do ich odbioru, trudno wyjaśnić, na jakiej podstawie operator zatrzymuje ich część. Wszak operatora łączy umowa obligacyjna wyłącznie z agregatorem, a nie z organizatorem loterii. Co więcej, z tytułu tej umowy wynagrodzenie pobiera jedynie agregator.

Karol Szadkowski adwokat, Sójka & Maciak – Adwokaci sp.k.

Konsekwencje wspomnianego obok orzeczenia NSA nie dotyczą jedynie sposobu określania przychodu organizatorów loterii audioteksowych na cele spełnienia obowiązku podatkowego. W świetle zaprezentowanego stanowiska należałoby zmienić model rozliczeń pomiędzy agregatorem a organizatorem loterii w kontekście podatku od towarów i usług. Uwzględniając stanowisko NSA, nie jest dopuszczalne, by organizator loterii wystawiał fakturę, dokumentując wykonanie przez niego usługi „generowania ruchu SMS" na rzecz agregatora. Z kolei agregator powinien udokumentować wykonanie usługi na rzecz organizatora fakturą. Ponadto należy pamiętać o zwolnieniu od podatku od towarów i usług działalności w zakresie gier losowych podlegającej opodatkowaniu podatkiem od gier (art. 43 ust. 1 pkt 15 ustawy o podatku od towarów i usług). Ta część opłaty uiszczanej przez uczestników loterii audioteksowej, która przypada na przychód organizatora loterii, nie powinna być zatem opodatkowana podatkiem od towarów i usług. Czas pokaże, czy stanowisko zaprezentowane w wyroku NSA z 30 lipca 2013 r. zostanie potwierdzone w innych orzeczeniach i uwzględnione w praktyce organów podatkowych. Wydaje się jednak, że dylematy związane z ujęciem przychodu z loterii audioteksowych są jedynie egzemplifikacją bardziej zasadniczego problemu, tj. cywilnoprawnego charakteru usług o podwyższonej opłacie.