Tę pierwszą przewiduje konwencja modelowa OECD (art. 25), będąca podstawą większości umów o unikaniu podwójnego opodatkowania zawartych przez Polskę. Celem procedury wzajemnego porozumiewania się (ang. Mutual Agreement Procedure – MAP) jest umożliwienie podatnikom żądania od administracji podatkowych doprowadzenia do wyeliminowania podwójnego opodatkowania w sytuacji, gdy działania administracji w jednym z objętych tą procedurą krajów stwarzają takie zagrożenie.

Wśród mankamentów MAP należy jednak wymienić:

- brak zobowiązania biorących w niej udział administracji podatkowych do uzgodnienia spójnego stanowiska (całkowicie dopuszczalne jest, że władze nie uzgodnią rozwiązania prowadzącego do eliminacji podwójnego opodatkowania, chociaż stoi to w sprzeczności z celem i założeniami konwencji modelowej),

- brak ograniczenia czasowego procedury (może się ona ciągnąć latami, bez gwarancji uzyskania rozwiązania prowadzącego do eliminacji podwójnego opodatkowania).

[srodtytul]Konwencja dla państw unijnych[/srodtytul]

Rozwiązaniem, które lepiej zabezpiecza interesy podatników, jest konwencja w sprawie eliminowania podwójnego opodatkowania w przypadku korekty zysków przedsiębiorstw powiązanych z 23 lipca 1990 r. (dalej konwencja). Obowiązuje ona we wszystkich państwach Unii Europejskiej (w Polsce od 2007 r.). Nie ma zastosowania do transakcji zawartych z kontrahentami posiadającymi siedzibę poza terenem UE.

Dotyczy zarówno weryfikacji transakcji między firmami powiązanymi (art. 4 ust. 1 konwencji), jak i alokacji dochodu do zakładu podatnika na terenie innego kraju (art. 4 ust. 2 konwencji). Wprowadza kilka mechanizmów mających na celu wyeliminowanie podwójnego opodatkowania.

[srodtytul]Najpierw informacja[/srodtytul]

Konwencja nakłada na władze podatkowe dokonujące korekty dochodu obowiązek poinformowania podatnika, którego dochód ma ulec korekcie, z właściwym wyprzedzeniem o planowanym doszacowaniu i nakazuje umożliwienie mu poinformowania o tym kontrahenta powiązanego, który z kolei może poinformować o tym właściwe dla siebie władze podatkowe (art. 5 konwencji). To pozwala na porozumienie się wszystkich zainteresowanych stron (obydwu podatników i przedstawicieli władz podatkowych obydwu państw).

Jeśli osiągnięto taki konsensus (co jednak wydaje się mało prawdopodobne), pozostała część konwencji nie będzie miała zastosowania, ponieważ osiągnięcie zgody co do poziomu dochodu, który ulegnie opodatkowaniu w każdym z państw, prowadzi do wyeliminowania podwójnego opodatkowania.

[srodtytul]Wniosek podatnika[/srodtytul]

Jeśli porozumienie nie zostanie osiągnięte w tym trybie, podatnik ma prawo – niezależnie od środków odwoławczych przysługujących mu na podstawie prawa krajowego – do złożenia władzom swojego kraju, w terminie trzech lat od pierwszego zawiadomienia o planowanej korekcie, wniosku o doprowadzenie do wyeliminowania podwójnego opodatkowania (w Polsce należy złożyć wniosek do ministra finansów w terminie trzech lat od daty wcześniejszego ze zdarzeń: doręczenia protokołu kontroli albo daty doręczenia decyzji podatkowej).

Gdy organ uzna zasadność skargi, ale sam nie może doprowadzić do wyeliminowania podwójnego opodatkowania, powinien dołożyć wszelkich starań, by doprowadzić do załatwienia sprawy w drodze porozumienia ze swym odpowiednikiem w drugim kraju.

Trwanie tego etapu procedury ustalono na dwa lata od wniesienia sprawy przez podatnika. W Polsce okres ten rozpoczyna się od późniejszego ze zdarzeń:

- doręczenia ostatecznej decyzji podatkowej lub dokumentu równoważnego albo też

- daty zgłoszenia sprawy przez podatnika.

[srodtytul]Opinia komisji[/srodtytul]

Jeśli w trakcie dwuletniej procedury władze podatkowe nie osiągną porozumienia pozwalającego na wyeliminowanie podwójnego opodatkowania, są zobowiązane do powołania komisji doradczej, która ma wydać opinię dotyczącą eliminacji podwójnego opodatkowania w danym przypadku (stąd nazwa konwencja arbitrażowa). Komisja wydaje swoją opinię w terminie sześciu miesięcy. Organy podatkowe mają następnie sześć miesięcy na wydanie decyzji, która umożliwi eliminację podwójnego opodatkowania. Decyzja ta może odbiegać od opinii komisji arbitrażowej, jeśli jednak władze podatkowe nie osiągną porozumienia w tym terminie, będą zobowiązane do działania zgodnego z opinią.

Podjęcie środków odwoławczych, dostępnych w ramach prawa krajowego w sprawie objętej wnioskiem, nie stoi na przeszkodzie prowadzeniu procedury w ramach konwencji. Należy jednak podkreślić, że w sytuacji gdy prawo krajowe nie pozwala administracji podatkowej odstąpić od decyzji sądu, nie powołuje się komisji doradczej. Tak jest w Polsce, na co wskazuje § 25 ust. 11 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=326444]nowego rozporządzenia o cenach transferowych[/link].

[i]Rafał Sadowski jest starszym menedżerem w Zespole Cen Transferowych Deloitte

Robert Nowak jest menedżerem w Zespole ds. Postępowań Podatkowych tej firmy[/i]