Połączenie spółek odgrywa co do skutku rolę równorzędną i analogiczną do tej, jaką w odniesieniu do przejmowania i konsolidowania spółek pełni transakcja nabycia udziałów lub akcji. W ramach połączenia podmiot przejmujący inną spółkę, zamiast płacić pieniędzmi, wynagradza jej właścicieli akcjami w połączonym podmiocie, co bywa bardziej praktycznym i dostępniejszym rozwiązaniem.

Zasadnicza różnica między transakcją nabycia udziałów a połączeniem spółek polega na tym, że ta pierwsza operacja w pełni poddana jest zasadzie swobody kontraktowania. Ta druga zaś co do zasady podlega kontroli sądu rejestrowego. W związku z tym, że mamy do czynienia z wymiennymi, alternatywnymi formami pewnej operacji gospodarczej, lecz każda z tych form poddana jest innemu reżimowi prawnemu, kluczowe dla spójności systemu prawnego jest pytanie, jak daleko w takim razie może sięgać kontrola sądu rejestrowego.

[srodtytul]Przepisy wyglądają na restryktywne[/srodtytul]

Przepisy kodeksu spółek handlowych nie wyglądają pod tym względem zachęcająco i ich duch jest raczej kontrolno-restryktywny. Dotyczy to w szczególności przepisu art. 503 § 1 opisującego zakres opinii biegłego, który przecież jest profesjonalnym ramieniem sądu rejestrowego przy ocenie legalności połączenia.

W szczególności przepis ów zobowiązuje biegłego, by ocenił, czy stosunek wymiany udziałów (akcji), które obejmują przy podstawowym modelu połączenia wspólnicy spółki przejętej w spółce przejmującej, został ustalony należycie (podkreślenie moje). Jest to bardzo groźne sformułowanie. Ów stosunek wymiany bowiem – kwestia w ramach procesu połączenia spółek kluczowa – to odpowiednik ustalania ceny udziałów (akcji) w wypadku alternatywnej transakcji kupna-sprzedaży udziałów. Owa cena – nikt chyba nie ma co do tego wątpliwości – jest przedmiotem dowolnego i subiektywnego porozumienia stron umowy. Czyżby w wypadku połączenia spółek miało być inaczej? Czyżby przy połączeniu sąd rzeczywiście miał prawo przyjąć, z powołaniem się na opinię biegłego, iż stosunek wymiany został ustalony „nienależycie”, a co za tym idzie – na połączenie takie zgody nie wyrazi?

Mimo tak dwuznacznej zachęty ze strony przepisów praktyka sądów rejestrowych na szczęście nie wydaje się zmierzać w stronę przejęcia roli oceniania, co jest słuszne, a co nie, w świecie wolnych przedsiębiorców. Barierę stanowi tu inny przepis, mianowicie art. 509 § 3, zgodnie z którym uchwała nie podlega zaskarżeniu ze względu na zastrzeżenia dotyczące wyłącznie stosunku wymiany udziałów lub akcji, co nie ogranicza prawa dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych.

W tej sytuacji należy się zastanowić, jaki jest w ogóle sens poddawania planu połączenia ocenie biegłego w tym zakresie, w jakim to przewiduje kodeks spółek handlowych w art. 503. Obowiązywanie przepisów zagrażających wolności gospodarczej jest groźne już choćby tylko ze względu na obawę, że ktoś kiedyś przepisy te zastosuje. Kwestia ta – czy sąd rejestrowy może po prostu odmówić zarejestrowania połączenia z powodu wadliwości parytetu wymiany – jest sporna w doktrynie, co samo w sobie już coś znaczy. Kwestia ta została, jak sądzę, przesądzona na rzecz prymatu wolności ustaleń wspólników nad poglądami biegłego i sądu dzięki wnikliwemu (i zarazem, odmiennie od mojego, taktownemu) stanowisku najlepszego komentatora „połączeniowej” części kodeksu Mateusza Rodzynkiewicza.

[srodtytul]Co jest należyte i co jest zasadne[/srodtytul]

Pojęcia używane w aktach prawnych powinny mieć niewątpliwe i jasne znaczenie. Ograniczenia istniejące w języku powszechnie używanym powodują, iż język prawny musi używać słów wywodzących się z języka powszechnego, jednak znaczenie nadane tym słowom albo powinno być zawarte w części definicyjnej aktu, albo też być możliwe do wywiedzenia w sposób pewny na podstawie treści innych części aktu.

Pojęcia pochodzące z języka potocznego i niezdefiniowane lub niedookreślone w akcie prawnym stanowią naturalne źródło zamieszania i zagrażają celom przedsięwziętym przez ów akt.

Ani kodeks spółek handlowych, ani żaden innych akt prawa cywilnego nie określa, co znaczy słowo „należycie”. Określenie takie, z natury rzeczy zawierające element oceny, może uzyskać sens jedynie poprzez wskazanie kryterium, punktu odniesienia. W przeciwnym razie staje się narzędziem nieograniczonej dowolności.

Słowo „należycie” użyte do oceny stosunku wymiany udziałów w spółce przejmującej w zamian za udziały w spółce przejętej nie jest przecież równoznaczne ze słowami: „sprawiedliwy”, „równy”, „uczciwy”. Przepis stanowiący podstawę oceny dokonywanej przez biegłego w toku procesu połączenia nie podsuwa jakiegokolwiek kryterium przybliżającego znaczenie pojęcia „należycie”.

W moim przekonaniu odbiera to wspomnianemu przepisowi wszelki sens. Każdy biegły badający plan połączenia – dodajmy, że nie chodzi tu przecież o biegłego rewidenta, który teoretycznie powinien posługiwać się co do zasady zuniformizowanymi kryteriami oceny – może całkowicie dowolnie zdyskredytować plan połączenia, bez podania właściwie żadnych przesłanek takiej oceny. Jeżeli bowiem biegły uzna na przykład, że jedyną akceptowalną metodą oceny wartości spółek jest metoda księgowa (aktywa minus zobowiązania), i jeżeli z porównania wartości księgowej udziałów wymienianych między wspólnikami okaże się, że wspólnicy spółki przejętej otrzymali większą wartość udziałów, niżby to wynikało z porównania wartości księgowej obu spółek, to biegły może po prostu uznać, że stosunek wymiany został ustalony nienależycie. Może zresztą uznać tak samo, jeżeli wartości udziałów objętych przez wspólników spółek odpowiadają stosunkowo wartości spółek.

W ogóle może uznać wszystko, co mu się podoba.

W tym samym paragrafie tego samego artykułu kodeksu spółek handlowych znajduje się zresztą drugi równie doniosły przepis, punkt 2, zgodnie z którym opinia biegłego powinna zawierać wskazanie metody użytej do określenia proponowanego w planie połączenia stosunku wymiany udziałów „wraz z oceną zasadności ich zastosowania”. Określenie „zasadność zastosowania” jest w tym przepisie równie jednoznaczne i równie wiele warte jak określenie „należycie” zawarte w poprzednim punkcie tego paragrafu. Biegły ma ocenić biznesowe porozumienie właścicieli spółek na podstawie sobie tylko znanego kryterium „zasadności zastosowania” metody wyceny. I to w sytuacji, gdy żaden przepis prawa wspólników do stosowania jakiejkolwiek metody wyceny ani też nie zobowiązuje do zdefiniowania czy nawet wskazania takiej metody.

[srodtytul]Jeszcze dalej idąca wadliwość[/srodtytul]

Oprócz wskazanej wyżej niezaskarżalności uchwał o połączeniu ze względu na parytet wymiany udziałów są dwa jeszcze powody, dla których tak „literackie” i nieścisłe przepisy nie stały się w praktyce (a stać by się mogły) mroczną przesłanką unicestwienia instytucji połączenia spółek w polskiej rzeczywistości gospodarczej. Pierwszy jest bardzo praktyczny – spółki w operacji połączenia zwracają się zazwyczaj do sądu rejestrowego o wyznaczenie biegłego, który na co dzień pełni rolę audytora jednej albo nawet i obu spółek. Ten biegły oczywiście uznaje stosunek wymiany za należyty i zasadny. Drugi powód ma charakter prawny i znów zwraca się przeciwko konstrukcji przepisów dotyczących połączenia. Otóż z przepisów w żaden sposób nie wynika, jaka jest rola opinii biegłego w podejmowanych w związku z połączeniem decyzji sądu.

Czyli mamy sytuację, gdy ratunkiem przed wadliwymi przepisami jest ich jeszcze dalej idąca wadliwość, czyli brak określenia sensu i skutku przepisów. Całe szczęście, że tak jest, tylko po co komu takie przepisy?

[srodtytul]Nie było żadnej innej metody?[/srodtytul]

Można odnieść wrażenie, że ta przedziwna treść przepisów dotyczących oceny połączenia przez biegłego powstała pod ciężarem swoistej poprawności politycznej ustawodawcy, która nie pozwoliła mu powiedzieć, o co w tym wszystkim chodzi. Przepisy formułujące różne niedokończone oczekiwania wobec procesu połączenia mają, starając się rzecz rozumieć sensownie i w dobrej wierze, jeden zasadniczy i słuszny cel: chodzi mianowicie o to, aby większościowi wspólnicy nie oszukali mniejszościowych.

Taka sytuacja jest bowiem możliwa i zdarza się w tak zwanym życiu. Dysponując większością udziałów w obu łączących się spółkach, grupa wspólników (lub jeden wspólnik) może faktycznie pozbawić mniejszość wspólników jej majątku. To są poważne sprawy, przepisy prawa handlowego niewiele mają ważniejszych rzeczy do zrobienia, niż chronić mniejszość. Tylko czy dla tego słusznego celu nie było żadnej innej metody, jak tylko stworzenie przepisów wręcz wyzywających wobec reguł wolności gospodarczej? Które to przepisy zresztą – ku demoralizacji prawa – nie są i nie powinny być stosowane?

Czy przepisy dotyczące połączenia nie powinny w sposób jednoznaczny i otwarty skoncentrować się na ochronie mniejszości, zamiast żonglować nieistniejącymi w rzeczywistości gospodarczej pojęciami tego, co „należyte”, i tego, co „zasadne”?Jeżeli zatem poprawność polityczna ma paraliżować treść ustaw, do już raczej dajmy sobie spokój z tą poprawnością.