Wraz z przystąpieniem Polski do Unii Europejskiej prawo unijne stało się częścią polskiego porządku prawnego. W konsekwencji nieterminowa, niewłaściwa lub niepełna implementacja unijnych dyrektyw uprawnia obywateli (osoby prawne, inne podmioty) państwa członkowskiego do bezpośredniego powoływania się na ich przepisy.
Naszym zdaniem są podstawy, aby sądzić, że niepełna implementacja miała miejsce w odniesieniu do dyrektywy Rady z 23 lipca 1990 r. (nr 90/434/EWG) w sprawie wspólnego systemu opodatkowania mającego zastosowanie w razie łączenia, podziałów, wydzieleń, wnoszenia aktywów i wymiany udziałów dotyczących spółek różnych państw członkowskich. Jej celem jest zapewnienie neutralności podatkowej transakcji restrukturyzacyjnych (łączenie, podział, wydzielenie, wniesienie aktywów i wymiana udziałów) z udziałem spółek z różnych państw członkowskich.
Dyrektywa ta umożliwia odroczenie momentu opodatkowania ewentualnie uzyskanych dochodów (zysków kapitałowych) do chwili odpłatnego zbycia udziałów (akcji) restrukturyzowanych spółek (w transakcji innej niż transakcje restrukturyzacyjne, np. sprzedaży).
Definiuje wymianę udziałów jako operację, w której spółka:
Zasada neutralności podatkowej jest realizowana poprzez zwolnienie z podatku dochodów (zysków kapitałowych) udziałowców (akcjonariuszy) wnoszących posiadane udziały w spółce nabywanej do spółki nabywającej w zamian za udziały (akcje) tej ostatniej.
Przepisy dyrektywy zostały stopniowo implementowane do ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych. Zgodnie z art. 12 ust. 4d tej ustawy wartości udziałów (akcji) otrzymanych w ramach transakcji, w której udziały (akcje) jednej spółki kapitałowej są zbywane innej spółce kapitałowej w zamian za jej udziały (akcje), nie zalicza się do przychodów ani spółki zbywającej, ani nabywającej (o ile zachowany został warunek dotyczący uzyskania lub powiększenia bezwzględnej większości praw głosu).
Analogiczne przepisy regulujące skutki wymiany udziałów nie zostały natomiast wprowadzone do ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych.
Tymczasem w świetle postanowień dyrektywy beneficjent zwolnienia, czyli podmiot, na rzecz którego emitowane są udziały (akcje) przez spółkę nabywającą, określany jest jako udziałowiec/akcjonariusz (shareholder) spółki nabywanej.
Zważywszy na brak definicji tego pojęcia w dyrektywie, uzasadnione wydaje się stwierdzenie, że udziałowcem (akcjonariuszem) spółki nabywanej może być nie tylko inna spółka kapitałowa, ale również osoba fizyczna oraz spółka osobowa. W konsekwencji, naszym zdaniem, także osoby fizyczne i spółki osobowe powinny mieć prawo korzystania ze zwolnienia przyznanego dyrektywą.
Wypływają z tego dwa wnioski. Po pierwsze, konieczna jest nowelizacja ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych wprowadzająca przepisy regulujące wymianę udziałów zgodnie z postanowieniami dyrektywy. Po drugie, osoby fizyczne (względnie wspólnicy spółek osobowych), które po 1 maja 2004 r.:
