Zwolnienie z opcją opodatkowania albo bez

Z art. 43 ust. 1 pkt 10 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=172827]ustawy o VAT[/link] wynika, że opodatkowana VAT jest dostawa budynków przed, w ramach i w ciągu dwóch lat od pierwszego zasiedlenia.

Od tego „wyjątku” istnieją jednak dalsze odstępstwa. Art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT mówi bowiem, że taka dostawa (przed, w ramach i w ciągu dwóch lat od pierwszego zasiedlenia) jest zwolniona z VAT, jeśli:

- dostawcy nie przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego,

- nie poniósł on wydatków na ulepszenie budynku (w stosunku do których miał prawo do odliczenia podatku naliczonego) przekraczających 30 proc. wartości początkowej budynku.

Ostatniego z warunków nie stosuje się, jeśli dostawca miał prawo do odliczenia VAT naliczonego związanego z wydatkami na ulepszenie budynku i wydatki te przekroczyły limit 30 proc. wartości początkowej, ale budynek był wykorzystywany do czynności opodatkowanych przez pięć lat (zgodnie z art. 43 ust. 7a).

[srodtytul]Wyjątki od wyjątków[/srodtytul]

Te regulacje budzą wiele wątpliwości. Przede wszystkim przy ich analizie nasuwa się konkluzja, że w nieuzasadniony sposób wprowadzono rozwiązania o charakterze wyjątków od wyjątków, co powoduje małą przejrzystość tych regulacji.

Niemniej jednak, próbując je uogólnić, można stwierdzić, że dostawa budynku po upływie dwóch lat od pierwszego zasiedlenia jest zwolniona z VAT, natomiast przed upływem tego okresu – jeśli w stosunku do budynku nie przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego. Wciąż, niestety, każda transakcja wymaga indywidualnej analizy w celu określenia, czy w konkretnej sytuacji dostawa powinna być opodatkowana, czy zwolniona z VAT.

[srodtytul]Niezgodność z dyrektywą[/srodtytul]

Warto również zwrócić uwagę na wątpliwości co do zgodności art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT z prawem wspólnotowym, w szczególności z art. 136 lit. b dyrektywy 2006/112/WE. Z przepisu tego wynika, że państwa członkowskie są zobowiązane zwolnić z VAT dostawę towarów, przy których nabyciu lub wykorzystaniu VAT nie podlegał odliczeniu. Art. 176 dyrektywy przewiduje natomiast możliwość wykluczenia prawa do odliczenia VAT naliczonego w stosunku do konkretnych wydatków.

Nie jest więc dopuszczalne zwolnienie z VAT dostawy towarów, jeśli co do zasady w stosunku do tych towarów przysługuje prawo do odliczenia podatku naliczonego, jednak ze względu na sposób nabycia tych towarów w konkretnym przypadku nie można było zrealizować tego prawa, ponieważ nie wystąpił podatek naliczony.

W polskich przepisach o VAT nie ma natomiast regulacji wykluczających lub ograniczających prawo do odliczenia podatku naliczonego z tytułu nabycia budynków. W konsekwencji rozwiązanie wprowadzone w art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT jest sprzeczne z odpowiednimi postanowieniami dyrektywy, co potwierdza również [b]wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 8 grudnia 2005 r. (w sprawie Jyske Finans, C-280/04).[/b]

[srodtytul]Kiedy można wybrać sposób rozliczenia[/srodtytul]

Mając na uwadze neutralność podatku VAT (co często powoduje, że korzystniej jest objąć transakcję tym podatkiem zamiast podatkiem od czynności cywilnoprawnych), należy pamiętać o możliwości wyboru opodatkowania VAT dostawy budynków.

Strony transakcji, jeśli są zarejestrowanymi czynnymi podatnikami VAT, mogą zdecydować, że wybierają jej opodatkowanie, nawet jeśli objęta jest ona zwolnieniem ze względu na upływ dwóch lat od pierwszego zasiedlenia. Warunkiem skorzystania z tej możliwości jest złożenie zgodnego oświadczenia o wyborze opodatkowania naczelnikowi urzędu skarbowego właściwemu dla nabywcy, przed wykonaniem transakcji.

Niestety, wybór opcji opodatkowania nie jest możliwy w wypadku dostawy budynków zwolnionej z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT, tzn. w sytuacjach gdy dostawa podlega zwolnieniu ze względu na brak prawa do odliczenia VAT przez zbywającego.

Trudno znaleźć uzasadnienie, dlaczego ustawodawca zdecydował się na objęcie opcją opodatkowania VAT jedynie części transakcji dotyczących nieruchomości. Szczególnie że takiego zawężenia nie wprowadzają przepisy dyrektywy.