Chodzi o zwrotne finansowanie spółki przez powiązane z nią podmioty, w sytuacji gdy sama spółka posiada stosunkowo niewielki do swej działalności kapitał zakładowy. W praktyce więc korzysta ze znacznie większego finansowania (w formie pożyczek). Uznawane jest to powszechnie za niepożądane zjawisko, nie tylko dlatego że naraża kontrahentów spółki na ewentualne kłopoty z zaspokojeniem się ze szczupłego majątku spółki. Jest także niekorzystne z perspektywy dochodów Skarbu Państwa – w porównaniu z sytuacją zapewnienia „nieodpłatnego” kapitału zakładowego, finansowanie podmiotu powiązanego w formie pożyczki wiąże się bowiem z uiszczaniem odsetek, które co do zasady mogą być kosztami podatkowymi.
W ustawie o CIT o niedostatecznej kapitalizacji mówią art. 16 ust. 1 pkt 60 i 61, ust. 6, 7 i 7b. Ich celem jest zahamowanie procesu obniżania podstawy opodatkowania poprzez zaliczanie do kosztów odsetek od pożyczek udzielanych przez wybrane podmioty powiązane.
W związku z tym nie uważa się za koszt uzyskania przychodów odsetek od pożyczek (kredytów) udzielonych spółce:
– przez jej udziałowca (akcjonariusza) posiadającego nie mniej niż 25 proc. udziałów (akcji) tej spółki albo
– udziałowców (akcjonariuszy) posiadających łącznie nie mniej niż 25 proc. udziałów (akcji) tej spółki,
jeżeli wartość zadłużenia spółki wobec:
– udziałowców (akcjonariuszy) tej spółki posiadających co najmniej 25 proc. udziałów (akcji) i
– wobec innych podmiotów posiadających co najmniej 25 proc. udziałów w kapitale takiego udziałowca (akcjonariusza) osiągnie łącznie trzykrotność wartości kapitału zakładowego spółki – w części, w jakiej pożyczka (kredyt) przekracza tę wartość zadłużenia, określoną na dzień zapłaty odsetek.
Jednocześnie wspomniane ograniczenia stosuje się również w przypadku pożyczek udzielanych przez tzw. spółki siostry, jeżeli w obu tych podmiotach ten sam udziałowiec (akcjonariusz) posiada łącznie nie mniej niż 25 proc. udziałów. Przy czym obostrzenia co do wysokości zadłużenia względem udziałowców (akcjonariuszy) tej spółki posiadających co najmniej 25 proc. jej udziałów (akcji) i wobec innych podmiotów posiadających co najmniej 25 proc. w kapitale tych udziałowców (akcjonariuszy) oraz wobec spółki siostry udzielającej pożyczki (kredytu) pozostają takie same jak w przypadku wcześniej przedstawionej regulacji obejmującej uzyskiwanie pożyczek od udziałowców/akcjonariuszy.
W tych dość długich i zagmatwanych regulacjach warto zwrócić uwagę na zagadnienia będące przedmiotem sporów i różnych interpretacji.
O ile z określeniem udziałowca dysponującego nie mniej niż 25 proc. udziałów trudności raczej nie ma, o tyle pojawiają się one w przypadku kumulacji udziałowców „mniejszościowych”.
Sformułowanie „udziałowców posiadających łącznie nie mniej niż 25 proc. udziałów” dotyczy sytuacji, gdy dwóch lub więcej udziałowców posiadających łącznie wymaganą liczbę udziałów udzieli spółce, każdy z osobna, pożyczek, przy których wartość zadłużenia wobec tych osób przekroczy trzykrotność kapitału zakładowego (tak też orzekł NSA w wyroku z 6 października 2005 r., FSK 2126/04). I nie ma tutaj znaczenia, że każdemu z osobna, ze względu na stosunkowo niewielki udział w kapitale spółki, nie można przypisać udziału w wysokości 25 proc.
Ponadto należy zauważyć, że 25 proc. udziałów (akcji) spółki określa się na podstawie liczby praw głosu, jakie w związku z posiadanymi udziałami (akcjami) przysługują udziałowcom (akcjonariuszom) – art. 16 ust. 6 ustawy o CIT. Oznacza to, że należy zwrócić uwagę np. na udziały uprzywilejowane co do głosu oraz inne wyjątki w strukturze udziałowej.
Badając niedostateczną kapitalizację, trzeba zwrócić szczególną uwagę na status pożyczkodawcy. W przypadku gdy pożyczkodawcą jest udziałowiec udziałowca pożyczkobiorcy (czyli tzw. spółka babka), nie zostanie spełniona pierwsza przesłanka omawianego przepisu. Jednocześnie należy pamiętać, że spółka babka jest brana pod uwagę w kontekście oceny wysokości zadłużenia na dzień wypłaty odsetek (co będzie miało znaczenie np. przy kwalifikacji podatkowej odsetek od innej pożyczki zaciągniętej od spółki matki bądź od spółki siostry). Warto na to zagadnienie zwrócić uwagę, zdarza się bowiem, że rola pożyczki od spółki babki w przepisach o niedostatecznej kapitalizacji jest przez podatników źle rozumiana (np. interpretacja Pierwszego Wielkopolskiego Urzędu Skarbowego w Poznaniu z 11 października 2005 r., ZD/406-160/1/CIT/05).
Przez wartość zadłużenia ustawodawca rozumie wszelkie zobowiązania, jakie spółka ma względem wskazanych osób. Jak podkreślił minister finansów w piśmie z 17 marca 2000 r. (PB4/AK-802-624/71/00): „w przepisach tych (art. 16 ust. 1 pkt 60 i 61 – przyp. aut.) jest mowa o zadłużeniu, a nie o zadłużeniu z jakiegoś określonego tytułu. Z tego względu przepis ten znajduje zastosowanie w przypadku wypłaty odsetek od pożyczek (kredytów), kiedy zadłużenie spółki z jakiegokolwiek tytułu wobec wspomnianych podmiotów powiązanych przekroczy odpowiedni poziom, określony na dzień zapłaty odsetek od pożyczki (kredytu)”. Podobnie uważa Pierwszy Wielkopolski Urząd Skarbowy (interpretacja z 13 maja 2005 r., ZD/406-46/CIT/05).
Literalne brzmienie przepisów o niedostatecznej kapitalizacji stwarza jednak pewne możliwości argumentacji dla podatników, którzy chcieliby ograniczyć ich niekorzystne działanie. Ponieważ wymagają odpowiedniego poziomu wartości „zadłużenia”, w sytuacji gdy na dzień zapłaty odsetek odpowiednio wysoka część pożyczki zostanie spłacona, a pozostała suma zobowiązań nie przekracza trzykrotności kapitału zakładowego, odsetki w całości będą mogły być zaliczone do kosztów podatkowych. Stanowisku takiemu przychyla się nie tylko literalna wykładnia przepisu, ale także organy podatkowe. Pierwszy Wielkopolski Urząd Skarbowy w Poznaniu w interpretacji z 23 maja 2006 r. (ZD/406-41-1/CIT/06) uznał, że „obliczając wartość zadłużenia na dzień spłaty odsetek, wnioskujący nie powinien brać pod uwagę kwoty pożyczki, której kapitał już został spłacony”. Podobnie uznał Małopolski Urząd Skarbowy w interpretacji z 27 marca 2006 r. (DP3/423-33/06/26062).
Należy także zaznaczyć, że pojęcie „zadłużenie” obejmuje globalną sumę długów pożyczkobiorcy względem wskazanych w przepisie podmiotów i nie jest związane z wymagalnością zobowiązania. Jak zauważył Trzeci Mazowiecki Urząd Skarbowy w Radomiu w interpretacji z 13 lutego 2007 r. (1473/807/KDO/423/37/06/EK): „Przyjęcie, że tylko wymagalne zobowiązania wpływają na wartość zadłużenia, prowadziłoby do sytuacji, gdzie na wartość zadłużenia nie wpływałyby płacone w terminie zobowiązania spółki z tytułu np. kredytów i pożyczek”.
Kolejne zagadnienie budzące wątpliwości to sformułowanie w końcowej części art. 16 ust. 1 pkt 60: „w części, w jakiej pożyczka przekracza tę wartość zadłużenia”. Użycie przez ustawodawcę terminu „pożyczka” w liczbie pojedynczej może sugerować, że przepis wymaga rozliczenia na wskazanych zasadach tylko jednej pożyczki, udzielonej przez znaczącego udziałowca. Jak jednakże zauważył NSA we wspomnianym już wyroku z 6 października 2005 r. (FSK 2126/04): „ograniczenie wprowadzone tym przepisem dotyczy zarówno sytuacji, gdy jeden udziałowiec posiadający 25 proc. i więcej udziałów udzieli spółce pożyczki, jak i sytuacji gdy dwóch – lub więcej – udziałowców posiadających łącznie tyle samo akcji udzieli spółce – każdy z osobna, pożyczek, o ile wartość zadłużenia spółki wobec podmiotów wymienionych w pkt 60 przekroczy trzykrotność kapitału zakładowego”.
Kapitał zakładowy będący podstawą do obliczenia limitu trzykrotności zadłużenia określony jest w art. 16 ust. 7 ustawy o CIT. W wartości kapitału nie uwzględnia się następujących elementów:
– części kapitału, która nie została faktycznie przekazana,
– części, która została pokryta wierzytelnościami z tytułu pożyczek (kredytów) oraz odsetek od tych pożyczek (kredytów), przysługujących udziałowcom (akcjonariuszom) wobec pożyczkobiorcy,
– części, która została pokryta wartościami niematerialnymi lub prawnymi, od których nie dokonuje się odpisów amortyzacyjnych.
Można znaleźć korzystne interpretacje organów podatkowych pozwalające potencjalnie ograniczyć zastosowanie art. 16 ust. 1 pkt 60 i 61 ustawy o CIT. Przepis ten dotyczy bowiem wypłaty odsetek. Można by zatem uznać, że inne formy, np. kapitalizacja odsetek, nie będą podlegać tym ograniczeniom. Tak stwierdził Trzeci Mazowiecki Urząd Skarbowy w Radomiu w interpretacji z 4 stycznia 2006 r. (1473/369/WD/423/113/05/SM). W tej sprawie prezentowane są jednak również odmienne stanowiska. Podkarpacki Urząd Skarbowy w interpretacji z 10 października 2005 r. (PUS.I/423/56/05) uznał, że „odsetki kapitalizowane powodujące podwyższenie zobowiązania głównego (od którego mogą być naliczane kolejne odsetki) stanowią u dłużnika każdorazowo w dacie kapitalizacji (zgodnie z zawartą umową) koszt uzyskania przychodów, ale do wysokości ustalonej przy zastosowaniu art. 16 ust. 1 pkt 60 i pkt 61 ustawy o CIT”. Warto zaznaczyć, że to ostatnie stanowisko jest zgodne z obecną definicją skutków kapitalizacji dla celów podatku u źródła (zrównanie kapitalizacji z innymi formami zapłaty).
Równie niekorzystny pogląd przedstawiła Izba Skarbowa w Warszawie, która w interpretacji z 27 grudnia 2006 r. (1401/BP-I/4230Z-117/06/KST) uznała, że w przypadku zaliczania do wartości początkowej środka trwałego odsetek od pożyczki, od której odsetki podlegają obostrzeniom z art. 16 ust. 1 pkt 60 lub 61 ustawy o CIT, należy w odpowiedni sposób zweryfikować wysokość kosztów z tytułu amortyzacji. ?
Justyna Bielik, konsultantka w Dziale Doradztwa Podatkowego firmy Deloitte;
Joanna Zawiejska-Rataj, starsza konsultantka w Dziale Doradztwa Podatkowego firmy Deloitte;
Tomasz Walczak, starszy menedżer w Dziale Doradztwa Podatkowego firmy Deloitte