Nie pomniejszysz dochodu o stratę wspólnika

Każde z małżonków prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą. Jeden z małżonków kupił środek trwały, chciałby zamortyzować go jednorazowo w prowadzonej działalności, jednak ze względu na niskie przychody osiągnie stratę. Małżonkowie planują założenie spółki cywilnej, a jako wkład chcą wnieść prowadzone przedsiębiorstwa (udziały po 50 proc.). Czy na podstawie art. 93a § 2 pkt 2 ordynacji podatkowej (sukcesja praw i obowiązków) powstała strata w działalności jednego z małżonków będzie mogła być odliczana w wysokości 50 proc. przez każdego z małżonków w prowadzonej działalności w formie spółki cywilnej?

- pyta czytelnik DF.

Brzmienie przywołanego przepisu budzi wątpliwości ekspertów. Wskazują oni, że ustawodawcy chodziło najpewniej o "wyeliminowanie wszelkich perturbacji podatkowych mogących być konsekwencją zmiany stosunków polegającej na tym, że inny podmiot (spółka) kontynuuje działalność gospodarczą w oparciu o przedsiębiorstwo (...) prowadzone dotąd przez osobę fizyczną". (zob. "Ordynacja podatkowa, komentarz" praca zbiorowa, wydawnictwo Dom Organizatora, Toruń 2007, s. 674).

Z art. 93a § 1 ordynacji podatkowej wynika, że osoba prawna zawiązana (powstała) w wyniku przekształcenia innej osoby prawnej lub spółki niemającej osobowości prawnej wstępuje we wszelkie przewidziane w przepisach prawa podatkowego prawa i obowiązki przekształcanej osoby. Na podstawie § 2 tę regulację stosuje się odpowiednio do spółki niemającej osobowości prawnej (a więc m.in. do spółki cywilnej), do której osoba fizyczna wniosła na pokrycie udziału wkład w postaci swojego przedsiębiorstwa. Nakaz odpowiedniego stosowania tego przepisu wynika stąd, że trudno go zastosować wprost - nie mamy tu bowiem do czynienia z typowym przekształceniem.

Wstąpienie przez spółkę w prawa i obowiązki podatkowe osoby fizycznej oznacza, że to spółka staje się podmiotem tych obowiązków i praw. Jest to możliwe, gdy chodzi np. o podatek VAT - spółka cywilna czy osobowa spółka handlowa jest bowiem podatnikiem tego podatku. Może więc wstąpić w prawa i obowiązki podatnika osoby fizycznej, który w związku z wniesieniem całego przedsiębiorstwa jako wkładu do spółki przestaje być podatnikiem (zaprzestaje działalności podlegającej opodatkowaniu).

Przepisy ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych nie przewidują natomiast, by podatnikiem tego podatku mogła być spółka - pozostają nim wspólnicy, którzy opłacają podatek od dochodów uzyskanych z udziału w spółce. Nie można więc mówić o wstąpieniu spółki w prawa i obowiązki podatkowe wspólników w podatku dochodowym. A ordynacja podatkowa nie wspomina też nic o wstąpieniu jednego wspólnika w prawa i obowiązki podatkowe drugiego wspólnika.

Stąd moim zdaniem pomniejszanie dochodu obojga małżonków, po zawiązaniu spółki, o stratę z działalności gospodarczej poniesioną przez jednego z małżonków nie wchodzi w grę. Uzyskane przychody i poniesione koszty w działalności indywidualnej pozostaną przychodami i kosztami tego wspólnika, który je uzyskał/poniósł. Podobnie tylko on ma prawo do odliczania poniesionej przez siebie straty z działalności gospodarczej od dochodu uzyskanego z tej działalności. Podział przychodów i kosztów pomiędzy wspólników jest możliwy dopiero od momentu zawiązania spółki cywilnej.

Dodajmy, że nie jest to jedyne odstępstwo od zasady sukcesji - spółka cywilna z oczywistych względów nie przejmuje np. numeru identyfikacji podatkowej wspólnika, jest jej nadawany nowy NIP.