Nie są to koszty bezpośrednio związane z nabyciem, dlatego mogą być rozliczone w momencie poniesienia. Jednak nie wszystkie urzędy się na to zgadzają.
Rozwój gospodarczy i konkurencja zmusza przedsiębiorców do podejmowania inwestycji, przeprowadzania fuzji i przejęć, wkraczania na nowe rynki.
Każde takie działanie musi być poparte wnikliwymi analizami i szczegółowymi badaniami. Spółkę, którą chcemy kupić, powinniśmy dokładnie prześwietlić w ramach tzw. badania due diligence. Musimy też przeprowadzić ekspertyzy prawne, wyceny, analizy opłacalności. Można by tak jeszcze długo wymieniać koszty transakcji - wszystko zależy od jej wielkości, stopnia ryzyka, jakim jest obarczona, i zasobności portfela inwestora.
Wydatki na takie usługi doradcze, jako związane z działalnością, powinny być kosztem uzyskania przychodów. Organy podatkowe mają jednak różne poglądy w tej sprawie.
Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych (dalej updop) do kosztów uzyskania przychodów zalicza koszty poniesione w celu osiągnięcia przychodów lub zachowania albo zabezpieczenia źródła przychodów (z wyjątkiem wymienionych wart. 16 ust. 1). I właśnie w art. 16 ust. 1 pkt 8 updop wymienione są wydatki na objęcie lub nabycie udziałów albo akcji w spółce, które mogą być rozpoznane jako koszt podatkowy dopiero w momencie ich odpłatnego zbycia. Enigmatyczne sformułowanie "wydatki na nabycie" nie zostało zdefiniowane w ustawie, a tym samym bardzo szybko stało się przyczyną sporów na linii podatnicy - fiskus.
Na szczęście z pomocą przybyło Ministerstwo Finansów, które w piśmie z 12 marca 2001 r. (PB4/BA-8214-486-94/01) wyjaśniło, że określenie "wydatki na nabycie" obejmuje wszelkie koszty bezpośrednio warunkujące nabycie, bez których nie byłoby ono możliwe.
Do takich wydatków, zdaniem ministerstwa, należy zaliczyć przede wszystkim cenę zapłaconą za udziały lub akcje, opłaty notarialne czy też prowizje biura maklerskiego.
Wynika z tego, że wydatki na usługi doradcze nie mieszczą się w kategorii wydatków bezpośrednio warunkujących nabycie. Ich poniesienie nie jest konieczne do skutecznego, z prawnego punktu widzenia, nabycia udziałów lub akcji. Tym samym należy uznać, że nie odnosi się do nich art. 16 ust. 1 pkt 8 updop i mogą być kosztem na podstawie ogólnych zasad.
Taką interpretację potwierdza również wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 14 kwietnia 2004 r. (III SA/Wa 2893/02), w którym stwierdzono, że "kosztów obsługi prawnej na etapie podejmowania decyzji o zakupie udziałów nie można traktować jako wydatków na nabycie udziałów w rozumieniu art. 16 ust. 1 pkt 8, ponieważ pojęcie wydatki na nabycie oznacza koszty bezpośrednio warunkujące nabycie udziałów".
W dalszej części uzasadnienia sędziowie podkreślili, że takiego charakteru nie można przypisać opiniom prawnym zakupionym przez podatnika w związku z zamiarem nabycia udziałów w innej spółce.
Zdaniem sądu wydatki na te opinie należy zakwalifikować jako koszty mające związek z prowadzoną przez spółkę działalnością oraz planowanymi przedsięwzięciami.
Urzędy skarbowe w większości stosują się do przywołanych wytycznych Ministerstwa Finansów. Przykładowo Pierwszy Wielkopolski Urząd Skarbowy w Poznaniu w interpretacji z 30 stycznia 2006 r. (ZD/406281/CIT/05) uznał, że wydatki na audyt, doradztwo prawne i podatkowe a także delegacje, ponoszone w celu nabycia udziałów w obcej jednostce, mogą być uznane za koszty podatkowe w momencie ich poniesienia, czyli w momencie ujęcia kosztu w księgach rachunkowych.
Tym samym urząd przyznał rację podatnikowi, który wskazywał, że zakup usług doradczych pozwala zabezpieczyć pewne aspekty transakcji, ale nie są one elementem niezbędnym do jej przeprowadzenia.
Także Drugi Mazowiecki Urząd Skarbowy w Warszawie w interpretacji z 17 maja 2005 r. (1472/ROP1/42386-99/05/AJ) stwierdził, że do wydatków na badanie typu due diligence, kosztów doradztwa finansowego i prawnego oraz wynagrodzenia za realizację transakcji tzw. success fee poniesionych na nabycie akcji innej spółki nie stosuje się art. 16 ust. 1 pkt 8 updop.
Jak podkreślił urząd, wymienione koszty można zaliczyć do kosztów podatkowych w momencie poniesienia pod warunkiem wykazania przez podatnika ich celowości.
Niestety, mimo tak jednoznacznej interpretacji Ministerstwa Finansów pojawiają się również interpretacje niekorzystne dla podatników.
Przykładowo interpretacje Izby Skarbowej w Krakowie z 24 lutego 2004 r. (PD-1/005/2-352/WK) oraz Urzędu Skarbowego w Zakopanem z 28 grudnia 2004 r. (PD-413/155/2004). W obu przypadkach organy podatkowe zadecydowały, że wydatków na usługi doradcze związanych z nabyciem udziałów innej spółki nie można rozliczyć w momencie poniesienia, ponieważ będą kosztem podatkowym dopiero przy ustalaniu dochodu z odpłatnego zbycia. Co więcej, pogląd taki wyraził również Naczelny Sąd Administracyjny w orzeczeniu z 22 marca 2005 r. (FSK1548/2004).
W uzasadnieniu sąd podkreślił, że te wydatki nie mogą być uznane za koszt podatkowy w momencie ich poniesienia, gdyż nie pozostają w związku przyczynowym z żadnym przychodem. Za przychód taki nie można uznać, zdaniem sądu, przyszłych dywidend. Pobór podatku dochodowego od dywidend następuje bowiem w formie zryczałtowanej, czyli bez uwzględniania kosztów uzyskania przychodów.
Naszym zdaniem taka wykładnia jest błędna. Podatnicy muszą się jednak liczyć z ryzykiem, że właściwy dla nich urząd skarbowy również przyjmie niekorzystną interpretację omawianych przepisów.
Większe problemy podatnicy mogą mieć wtedy, gdy planowana transakcja nabycia udziałów innej spółki nie zostanie sfinalizowana. Podstawowym celem zakupu usług doradczych jest sprawdzenie, czy planowane przejęcie innej spółki przyniesie wymierne korzyści.
Jeżeli jednak analizy wykażą, że nie będzie to opłacalne (np. spółka znajduje się w fatalnej sytuacji finansowej lub obciążona jest znacznymi zaległościami podatkowymi), inwestor może zrezygnować z transakcji. Czy wówczas wydatki na usługi doradcze mogą być kosztem? Brakuje tu potencjalnego przychodu, z którym można by powiązać koszt. Dlatego istnieje ryzyko, że organy podatkowe zakwestionują takie rozliczenie.
Uważamy jednak, że podatnik ma podstawy do uznania wydatków na usługi doradcze związane z zaniechaną transakcją za koszty podatkowe. Dzięki nim uniknął bowiem kosztownej i nieopłacalnej transakcji, która zamiast oczekiwanych zysków mogłaby przynieść jedynie straty.
Na szczęście podobna, racjonalna argumentacja znalazła uznanie zarówno resortu finansów, jak i niektórych urzędów skarbowych. W piśmie Ministerstwa Finansów z 2 września 2002 r. (PB4/AK-060-9093-273/02) czytamy: "Uzasadnieniem dla poniesienia niektórych wydatków może być dążenie do uniknięcia ryzyka wystąpienia ewentualnych strat związanych z prowadzoną działalnością gospodarczą, w tym np. w wyniku nietrafnych decyzji gospodarczych.
Przykładem tego rodzaju kosztów są m.in. wydatki związane z doradztwem inwestycyjnym (...). W przypadku więc, kiedy przed dokonaniem inwestycji w akcje lub udziały, lub przed inną inwestycją w papiery wartościowe, podatnik powierza zbadanie kondycji finansowej emitenta tych papierów wyspecjalizowanej firmie, poniesione przez podatnika wydatki związane z tego rodzaju usługą, choć nie stanowią wydatku na nabycie tych papierów wartościowych, mogą zostać zaliczone do kosztów uzyskania przychodów".
Także Małopolski Urząd Skarbowy w interpretacji z 20 marca 2006 r. (DP3/423-40/06/24130) uznał, że podatnik może zaliczyć do kosztów, oczywiście w momencie poniesienia, wydatki na usługi prawne i doradcze związane z nabyciem udziałów lub akcji w innych spółkach, bez względu na to czy transakcje zostaną sfinalizowane, czy nie.
Urząd zgodził się tym samym z argumentacją podatnika, że analiza rentowności transakcji pozwala podjąć przemyślaną decyzję, a tym samym ma pośredni wpływ na osiągane przez przedsiębiorcę wyniki. Jeżeli bowiem transakcja nie dojdzie do skutku, to można uznać, że analiza pomogła zmniejszyć potencjalne straty, przez co pozytywnie wpłynęła na wynik finansowy podatnika.
