Można wygrać przetarg, posiłkując się cudzym doświadczeniem

W połowie grudnia 2013 r. ?w Biuletynie Zamówień Publicznych ukazało się ogłoszenie dotyczące koncesji na usługi w zakresie zarządzania gospodarką wodno-ściekową, m.in. zbiorowego zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków.

Czego dotyczył spór

Wnioski o zawarcie koncesji złożyły dwie spółki, akcyjna i z ograniczoną odpowiedzialnością. Obie firmy zostały zaproszone do negocjacji w sprawie koncesji. Rozmowy zakończyły się 12 maja 2014 r. Kilka dni później gmina, tj. koncesjodawca, przesłała wnioskującym spółkom opis warunków koncesji z jednoczesnym zaproszeniem do złożenia ofert zgodnie z zasadami wskazanymi w opisie warunków koncesji.

Na początku czerwca 2014 r. otwarto oferty w postępowaniu o zawarcie umowy przedmiotowej koncesji. Spółka akcyjna określiła poziom stawek taryfowych w okresie obowiązywania umowy na 11,03 zł oraz zadeklarowała termin wykonania niezbędnych inwestycji na 31 marca 2015 r. Z kolei spółka z o.o. zaoferowała stawkę 9,59 zł i termin wykonania inwestycji – 31 grudnia 2014 r.

Komisja ds. badania i oceny ofert rekomendowała uznanie za najbardziej korzystną oferty złożonej przez drugą spółkę. W konsekwencji rada uchwałą wyraziła zgodę na zawarcie przez gminę umowy koncesji z oferentem, którego oferta została wybrana w wyniku przeprowadzonego postępowania. Spółka z o.o. podpisała z gmina umowę koncesji.

W lipcu 2014 r. wójt udzielił jej zezwolenia na prowadzenie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na czas nieokreślony na terenie gminy.

Taki obrót sprawy nie spodobał się drugiemu oferentowi. Spółka, która przegrała, wniosła do sądu administracyjnego skargę na zaniechanie przez gminę uchylenia się od zawarcia umowy z jej konkurentem. Skarga dotyczyła też czynności gminy w postaci zawarcia umowy koncesji.

Firma zarzuciła naruszenie art. 21 ust. 3 oraz art. 18 ust. 1 ustawy o koncesji, a także samego ogłoszenia o koncesji ?i opisu warunków koncesji poprzez ich niezastosowanie. W jej ocenie koncesjodawca nie uchylił się od zawarcia umowy, pomimo że jej konkurent nie złożył wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Konkretnie prowadzenia działalności w branży zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego zaopatrzenia ścieków na terenie co najmniej jednej gminy zamieszkanej przez co najmniej 4000 mieszkańców.

Skarżąca zauważyła, że po zakończeniu negocjacji gmina przesłała uczestnikom zaproszenie do składania ofert ze szczegółowym opisem warunków koncesji. Jednym z warunków było to, żeby uczestnik postępowania wykazał, że prowadzi działalność w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków na terenie co najmniej jednej gminy zamieszkanej przez co najmniej 4000 mieszkańców. Spółka z o.o. nie spełnia tych wymagań. Spełniała je inna firma, od której referencje i zobowiązanie do udostępnienia zasobów uzyskał oferent.

W odpowiedzi na skargę gmina tłumaczyła, że udzielenie koncesji odbyło się zgodnie z prawem. W jej ocenie spółka, która wygrała, mogła posiłkować się doświadczeniem innego podmiotu.

Jakie rozstrzygnięcie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku potwierdził prawidłowość postępowania. Zwrócił uwagę na treść art. 18 ust. 3 ustawy o koncesjach. Sąd zgodził się, że daje on podstawę, by w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oferent mógł polegać na zdolności innych podmiotów (np. podwykonawców), niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. W takiej sytuacji oferent musi tylko udowodnić koncesjodawcy, że „za sprawą korzystania ze zdolności innych podmiotów potencjalny koncesjonariusz będzie dysponował zasobami lub uprawnieniami niezbędnymi do realizacji koncesji.

Sąd podkreślał, że oferent, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, powinien przedstawić dokumenty potwierdzające więź prawną między nim a podmiotem, z którego zdolności do wykonania przedmiotu koncesji korzysta. Dokumentami takimi mogą być oświadczenia podwykonawców czy zleceniobiorców lub zawarte z nimi umowy. Może to być także tzw. pisemne zobowiązanie. Pod warunkiem jednak, że zostanie przyjęte przez potencjalnego koncesjonariusza.